"Repensar nuestro Estado regulador" - Luis Cordero
En los últimos años, Chile ha dado pasos importantes para reconfigurar su Estado regulador con una pretensión reformadora. Aunque existe un amplio consenso acerca de la importancia de fortalecer la autonomía de nuestros entes reguladores y mejorar la calidad, transparencia y espacios de participación en la definición de las reglas, solemos quedar detenidos en discusiones sesgadas respecto del tamaño del Estado, o bien, cuando logramos superarlas, nos limitamos a avanzar solamente en reformas de infraestructura regulatoria, es decir, tenemos una tendencia peligrosa a "agencificar" nuestros problemas públicos, omitiendo otras cuestiones esenciales como la calidad y efectividad de las reglas que dictamos.
La reconfiguración de la que hablamos en los últimos años ha sido provocada en parte por procesos de modernización ampliamente deliberados: compromisos de ingreso a la OCDE, reformas a la institucionalidad en materias de libre competencia, energía, ambiental y, recientemente, a los reguladores financieros, por nombrar algunos. También lo han sido por coyunturas que han generado indignación desde la opinión pública, empujando a la autoridad a la acción en casos tales como la colusión en determinados mercados, situaciones de abuso contra los consumidores, falencias en la provisión de servicios básicos prestados por el Estado y privados, en materia de transporte, energía, salud, entre otros.
De este proceso han surgido mejoras significativas a nuestra infraestructura regulatoria: mayores herramientas para la Fiscalía Nacional Económica en materia de libre competencia; nuevos marcos sancionatorios fuertes, pero proporcionados bajo estrictas condiciones de debido proceso; una nueva estructura de supervisión financiera mediante una comisión de mercado financiero, órgano colegiado de alta autonomía técnica, que servirá como paradigma renovador del viejo modelo de superintendencias y una fuerte demanda por ampliar los perímetros regulatorios administrativos para actuaciones efectivas.
Hoy tenemos discusiones pendientes ante el Congreso Nacional en materia de fortalecimiento del Sernac o la reconfiguración de la autoridad de telecomunicaciones. En síntesis, el elemento común en estas reformas es potenciar a reguladores sectoriales, dotándolos de mayor autonomía técnica, con fuertes contrapesos internos y externos, estándares exigentes de transparencia y debido proceso, pero también mayores atribuciones para normar e incrementar su capacidad de fiscalización y sanción. Ello también se da en el contexto de repensar nuestro régimen presidencial y la forma en que entendemos el principio de separación de funciones entre los órganos del Estado, paradigma que estos debates de infraestructura regulatoria están desafiando.
Pero todos estos avances tienden a ocultar el evidente retraso en el que se encuentra nuestro Estado frente a las innovaciones regulatorias que resultan indispensables. Porque reconociendo la importancia de que las agencias administrativas gocen de facultades discrecionales, estas necesitan ser evaluadas desde la perspectiva de sus resultados. Para ello, resulta fundamental que su ejercicio esté sujeto a análisis de impacto regulatorio ex ante y ex post , y a procesos de consulta pública obligatoria.
Es en este sentido en que se ha pronunciado el informe de OCDE de 2016 sobre la calidad regulatoria en nuestro país, la progresiva exigencia de coherencias normativas al interior de la administración pública bajo mandatos de consultas internas obligatorias, así como las exigencias de evaluaciones de costo-beneficio para algunas regulaciones esenciales.
Por tal motivo, las demandas de simplificación administrativa para agilizar los negocios, así como la búsqueda de fortalecer las competencias públicas sin tener en consideración los efectos sistémicos que estas generan, resultan en sí mismas insuficientes.
La pretensión de lograr un Estado efectivo para resolver los problemas públicos no solo requiere de agencias públicas autónomas y técnicas, sino que resulta indispensable lograr procesos regulatorios públicos, transparentes y sujetos a estrictos escrutinios sobre su efectividad. Esa es la única manera, en nuestra opinión, de lograr la legitimidad de las decisiones estatales y de las actividades privadas que deben satisfacer demandas de interés general.