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Privacidad del correo electrónico en la administración del Estado y la Ley de Transparencia

Con seis votos contra dos, el pasado 4 de octubre de 2012 el Tribunal Constitucional acogió el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso 2° del artículo 5 de la Ley sobre Acceso a la Información Pública, presentada a nombre del entonces ministro Cristián Larroulet, contraviniendo con esta decisión los argumentos pro-transparencia entregados por el Consejo para la Transparencia, organismo que en abril de este año acogió la solicitud del ciudadano Juan José Soto, quien reclamara a la SEGPRES en julio del año pasado la entrega de copias de los correos electrónicos enviados y recibidos por el Ministro Secretario General de la Presidencia Don Cristían Larroulet entre los días 18 y 21 de julio de 2011.

Tras el rechazo de la Subsecretaría a la solicitud de Soto, bajo el argumento de que se tratarían de comunicaciones privadas inviolables, la reclamación llega a manos del Consejo, entidad que resuelve en abril de este año  que  "los correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas -esto es, no los que tengan que ver con su vida privada o personal-, son públicos si no se acredita la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva". Agrega la resolución que "el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión".

Para algunos, esta decisión radicaliza la postura del Consejo en cuanto a la publicidad de las comunicaciones entre autoridades. Sin embargo, el presidente del Consejo, Alejandro Ferreiro, precisa que los criterios empleados para la resolución de este caso no son más que la concreción de los principios que la ley confiere al organismo: "Si se acredita que la entrega de información de un debate previo a la adopción de una resolución perturba la toma de decisiones, estamos ante una lógica que en doctrina se denomina "privilegio deliberativo". En este caso, se debe proteger la información y el intercambio de correos. En el fallo del caso Segpres -ante la solicitud de Soto-, si se hubiese invocado el principio deliberativo, el CPT habría requerido al Gobierno abrirse a discutir el contenido de los e-mails. Pero la tesis del Gobierno ha sido que todos los e-mails, por definición, son reservados o una comunicación inviolable." 

No obstante, la posterior tesis del Gobierno ante la Corte de Apelaciones introduce en su defensa el privilegio deliberativo, abriendo con ello el debate pendiente en torno a este conflicto. El titular de la SEGPRES presentó un recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, donde sus principales argumentos fueron:

Derecho a la privacidad: "La divulgación de los correos electrónicos requeridos no sólo vulnera una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones, sino que también la confianza que los usuarios depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación -no susceptible de publicidad- de los más variados asuntos del ejercicio de su cargo.";

Amparo constitucional: el correo electrónico entre autoridades es una comunicación amparada por la Constitución en el artículo 19 N° 4 y 5. Citando a José Luis Cea, José Luis Cea: "La inviolabilidad rige igualmente para toda forma de comunicación privada, es decir, la transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común al emisor y al receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no del público ni de terceros más circunscritos".

La esencia de los correos: "Los correos electrónicos institucionales solicitados no constituyen información pública a la luz de la Constitución y la Ley de Transparencia, toda vez que no poseen la naturaleza de actos o resoluciones. No son actos administrativos de la ley 19.880, pues esta ley los define como "decisiones formales que emitan  los  órganos  de la Administración  del  Estado  en  las  cuales  se contienen declaraciones  de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública", los que toman forma de decretos supremos y  resoluciones.  Por  esto,  no  puede  entenderse  que  un  correo  electrónico  constituya  un  acto administrativo susceptible de ser solicitado y comunicado de acuerdo a las normas de la Ley de Transparencia".

Protección a la deliberación: "Los correos electrónicos contenidos en la casilla institucional de una autoridad o funcionario público tienen, además de una función de comunicación, una naturaleza deliberativa". "Esto último ha sido reconocido por la Contraloría General de la República al señalar que 'no existe derecho de acceso o bien no constituyen documentos del procedimiento, los borradores de opiniones previas a la dictación del acto administrativo final".

Como observa el abogado de Pro Acceso Rodrigo Mora, representante de Juan José Soto, con el fallo del TC a favor del Gobierno la Corte de Apelaciones tendrá que fallar sin la norma en cuestión, dejando la causa coja. Esta es la misma fórmula que se habría empleado en el reciente caso que involucró al Subsecretario del Interior, Rodrigo Ubilla y la gobernadora Paula Gárate, donde el alcalde de Melipilla Mario Gebauer solicitó el acceso a los correos entre ambas autoridades relacionados a la paralización de los recursos destinados para la reconstrucción de la comuna tras el terremoto de 2010. El Consejo dio luz verde para el acceso a estos e-mails, decisión que también fue llevada ante el TC y fallada a favor del Gobierno.

Fuera de estos casos,  hay  otros  cinco  relacionados  con  HidroAysén, donde  Agricultura,  el  SAG,  Mideplan, Sernatur y la Superintendencia de Servicios Sanitarios llevaron recursos a la Corte de Apelaciones de Santiago para eludir la entrega de correos electrónicos. Las solicitudes de acceso a la información siguen en aumento.

Fuentes ligadas al caso han dicho que lo que en realidad está buscando el Gobierno es impulsar una reforma legislativa que trace un límite divisorio entre los correos que sean reservados y los que serán públicos. Como comenta el presidente del Consejo, el mismo Ministro Larroulet adquirió este compromiso durante la discusión del proyecto que modifica la Ley de Transparencia. Para Ferreiro, sin embargo, los criterios de análisis actuales no dejan dudas: "Según la ley, si el contenido afecta las causales de reserva, privacidad, derechos de las personas, la seguridad nacional y la correcta función del órgano, un e-mail debe quedar en reserva, al igual que un oficio o minuta. También el CPT debe resolver si una información afecta la Seguridad Nacional o no, porque si lo hacen las partes, éstas se transforman en jueces. Si el Gobierno esgrime que algo afecta la Seguridad Nacional, un organismo autónomo debe comprobarlo. Esa tesis nos lleva al tiempo del oscurantismo, donde la entrega de información pública era dejada a la discrecionalidad de las autoridades, y hoy la regla es la transparencia."

Lo claro es que urge la necesidad de abordar abiertamente el conflicto entre el principio de transparencia y la protección de condiciones para la deliberación política en el Gobierno. Los métodos parche que hasta ahora ejerce el gobierno crean márgenes de dudosa legalidad al posponer la resolución de conflictos que comprometen intereses públicos, reconocidos por la Constitución Política. Como observa el representante del Consejo, "(...) es razonable que haya control legal de las decisiones del consejo, pero no es razonable que el acceso a la información pública se dilate por la interposición secuencial de múltiples recursos. El derecho a la información sólo es eficaz si se entrega de manera oportuna. Cuando el recurso va al TC, puede demorar varios años en resolverse. No es razonable que la entrega de información del Gobierno se dilate por la interposición de recursos legales para ganar tiempo. La información también tiene un valor en torno a su oportunidad." 

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