Sentencia de la Corte Suprema, de 30 de enero de 2017

Columna publicada por la Revista Electrónica "Actualidad Jurídica Ambiental".

Fuente: Rol 65349-2016 Corte Suprema

Temas Clave: Consulta Indígena, Convenio N° 169 de la OIT, Evaluación Ambiental

Resumen: Esta sentencia resuelve el recurso de apelación deducido por las comunidades indígenas Asociación Indígena Koñintu Lafken-Mapu Penco y otras, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que rechazó el recurso de protección interpuesto por las comunidades. Esta última consideró que el tribunal competente para resolver la acción intentada, correspondía a los Tribunales Ambientales, que ejercen potestades de tribunal del contencioso administrativo. La sentencia de la Corte Suprema, sostuvo la necesidad de adoptar medidas inmediatas, por lo cual anuló la Resolución de Calificación Ambiental que aprobaba el proyecto “Terminal GNL Penco Lirquen” y ordenó la continuación del proceso de Consulta Indígena, que se había terminado abruptamente meses antes de la aprobación ambiental.

Específicamente, esta causa, tiene su origen en el proceso de evaluación ambiental del proyecto de inversión “Terminal GNL Penco Lirquen”, el cual contempla la construcción y operación de un terminal marítimo de tipo isla, habilitado para la recepción, almacenamiento y regasificación de Gas Natural Licuado, en la costa de la octava región de Chile. Para su construcción y operación el proyecto contempla obras en áreas marítimas, terrestres y de playa, consistentes en la construcción de un gasoducto, que se estimaba que alteraría los sistemas de vida y costumbres de las comunidades indígenas del sector por impedir la recolección de recursos naturales en la orilla de la playa y la recolección de hierbas medicinales en el terreno interior.

Atendido este impacto ambiental significativo, el Servicio de Evaluación Ambiental, administrador del proceso de evaluación ambiental de proyectos, decidió dar inicio a un proceso de consulta indígena en octubre de 2015, al cual le puso término en mayo de 2016.

Tras este término anticipado, y ante la abierta oposición pública de las comunidades indígenas y no indígenas de la zona, se calificó ambientalmente favorable el proyecto, por medio de la Resolución de Calificación Ambiental Nº 282, de fecha 08 de agosto de 2016.

Contra esta resolución, las comunidades indígenas interpusieron un recurso de protección, acción cautelar de carácter constitucional, ante la Corte de Apelaciones de Concepción, solicitando la nulidad de la Resolución Exenta Nº 214, de 04 de mayo de 2016, que puso término anticipado a la Consulta Indígena, y la nulidad de la Resolución de Calificación Ambiental.

Esta Corte, como ya se indicó anteriormente, rechazó la acción cautelar presentada por las comunidades indígenas, sin pronunciarse sobre el fondo de ésta, arguyendo que la solicitud de nulidad de un acto administrativo ambiental debe ser conocida y fallada por los Tribunales Ambientales, tribunales especiales del contencioso administrativo en funcionamiento desde 2013.

Ante ello, las recurrentes interpusieron un recurso de apelación, que elevó el conocimiento del recurso al máximo tribunal chileno, la Corte Suprema. En este recurso, las comunidades indígenas, sostuvieron la nulidad de la Resolución Exenta Nº 214, fundada en que el Servicio puso término a la consulta indígena únicamente en base a la modificación del proyecto introducido por el titular en la Adenda Complementaria, sin socializar dicho cambio con la comunidad y sin que se realizara un análisis acabado respecto de si la modificación propuesta ponía o no fin a las alteraciones a los sistemas de vida de las comunidades indígenas. A lo anterior, agregaron que las obras del proyecto les producirían una afectación significativa, por toda la duración del mismo, impidiendo sus actividades de recolección y afectando sus sitios sagrados, lo que generaría impactos negativos significativos en sus sistemas de vida y costumbres, que hacían necesario continuar con el proceso de consulta indígena, hasta su término efectivo con el Acuerdo Final.

La Corte Suprema, decidió acoger el recurso, en consideración a que la decisión de término anticipado de la consulta indígena no cumplía con los requisitos establecidos en el Convenio Nº 169 de la OIT sobre la consulta previa a pueblos indígenas. Así, sostiene que éste proceso tiene por objeto la participación efectiva de la Asociación Indígena que se vería afectada por el proyecto, por medio de su participación e influencia activa en la implementación, ubicación y desarrollo del proyecto de inversión, motivo por el cual, la sola declaración del titular del proyecto de que con las modificaciones introducidas no se generarían impactos significativos a las comunidades indígenas, no sería suficiente para poner término a la consulta. Agregó luego, que lo que procedía en dicho caso era incorporar la información introducida por la Adenda Complementaria a la consulta indígena, y que dicha información de ninguna forma facultaba a la autoridad ambiental a poner término anticipado al proceso ya iniciado.

Todo lo anterior, devendría en la falta de fundamentación de la resolución de término anticipado de la consulta indígena, y extendería dicha falta a la resolución que califica ambientalmente favorable del proyecto, siendo la única vía para poner fin a dicha ilegalidad la declaración de nulidad de ambas resoluciones, y la reanudación del proceso de consulta indígena. Lo anterior, en consideración a que se vulneraría el principio constitucional de igualdad a la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio Nº 169 dispone, se negaría un trato de iguales a dichas comunidades indígenas.

Destacamos los siguientes extractos:

“(…) la decisión contenida en el acto recurrido, no se ajusta a las especiales características que posee la Consulta Indígena, por cuanto de lo que se trata, es precisamente de implementar un proceso de participación efectiva con la Asociación Indígena supuestamente afectada, no constituyendo argumento suficiente el esgrimido por la autoridad ambiental, al sostener que de la nueva información contenida en la Adenda presentada por el titular del proyecto ha cambiado su parecer y estima actualmente que el proyecto presentado no presenta una alteración significativa del medio ambiente (…)”(Considerando 8)

“(…) la sola entrega de la Adenda no permite a la recurrida poner término anticipadamente al proceso de consulta, toda vez este ya se había iniciado y emplazada debidamente a la Asociación Indígena supuestamente afectada, las modificaciones al proyecto presentadas por la titular y contenidas en la Adenda, correspondía que fueran analizadas por la Asociación Indígena quien fue llamada a participar en este proceso”. (Considerando 8)

“(…) no puede sostenerse que el objetivo del proceso de Consulta Indígena es la existencia de una alteración significativa del medio ambiente como consecuencia del proyecto, como pareciera desprenderse de la lectura de la resolución recurrida, sino que conforme a lo antes señalado se desprende claramente que el proceso de consulta persigue informar a los intervinientes y supuestamente afectados por un proyecto ambiental, cada una de las etapas del proyecto y cuáles serían las argumentaciones que el titular del mismo expone para mitigar o desaparecer esta afectación y al interrumpirse el proceso esto no se ha producido (..) la interrupción abrupta del proceso de consulta causa un agravio a los afectados y a toda la institucionalidad ambiental (…)”.(Considerando 8)

“(…) la Asociación Indígena, en ese escenario, no tiene posibilidades reales de influir en la implementación, ubicación y desarrollo del proyecto, con el objeto de brindar la protección de sus derechos y garantizar el respeto en su integridad, tampoco podrá en su caso manifestar anticipadamente su conformidad con las modificaciones presentadas por el titular, prescindiendo de la participación y cooperación de ésta para determinar las mejores medidas que se pueden adoptar para la debida protección del patrimonio histórico cultural” (Considerando 8)

“(…) las modificaciones contenidas en la Adenda Complementaria presentadas por la titular del proyecto, en ningún caso facultan a la autoridad ambiental para terminar anticipadamente el proceso ya iniciado, sino que por el contrario, lo que exigían era incorporar tal información al proceso de consulta ya iniciado”. (Considerando 9)

Comentario de las autoras:

Esta sentencia tiene dos particularidades que la hacen un importante aporte al estatus de la consulta indígena dentro del proceso de evaluación ambiental de proyectos de inversión, y respecto de las vías de impugnación de las resoluciones pronunciadas en dicho procedimiento de evaluación, que importen afectación a las comunidades indígenas.

En un primer término, la sentencia establece el estándar de actuación que debe tener el Servicio de Evaluación Ambiental, como administrador del sistema de evaluación ambiental y de la consulta indígena realizada en este contexto, estableciendo que este proceso debe ser entendida como una instancia de comunicación del proyecto y de sus impactos a las comunidades que podrían verse afectadas, con la intención de que estas participen activamente en la evaluación ambiental, aportando con propuestas que permitan su influencia en el proyecto, con objeto de proteger sus derechos. Por lo anterior, el Servicio no puede ponerle término de forma unilateral al proceso de consulta indígena, cuando ésta ya se ha iniciado, basado en que tras un nuevo análisis del proyecto y sus impactos, las comunidades no se verían afectadas. En este sentido la Corte es clara en afirmar que sin entrar en el debate relativo al valor jerárquico de la norma que sirve de fundamento al término anticipado de la consulta (artículo 14 de la ley 19.880) en relación al Convenio 169 de la OIT, “no puede afirmarse que el objeto este proceso es la alteración significativa del medio ambiente como consecuencia del proyecto”, sino por el contrario el de participación e información de las comunidades. Lo anterior, aumenta el estándar de actuación del Servicio en la administración de esta consulta, y consecuentemente eleva el estándar de fundamentación para decretar el término anticipado del proceso, no solo para este tipo de casos donde el proyecto se modifica dentro de la evaluación ambiental. En efecto, tal criterio podría hacerse extensivo también, al término anticipado por falta de participación de la comunidad convocada, resolución que puede dictarse cuando bajo el criterio del Servicio la comunidad convocada no ha manifestado su voluntad de participar en el proceso de consulta indígena.

Por otra parte, la sentencia pone término a una jurisprudencia asentada en los tribunales superiores de justicia chilenos (Corte Suprema y Corte de Apelaciones) de deferencia frente a la existencia de los Tribunales Ambientales. Conforme a esta jurisprudencia, dichos tribunales no se pronunciaban de los recursos cuya finalidad era la nulidad del acto administrativo ambiental, por considerar que desde la creación de los Tribunales Ambientales, se contaba con una judicatura especializada para pronunciarse técnicamente sobre la legalidad del acto impugnado. Esta sentencia, modifica dicha jurisprudencia, resolviendo el fondo de la solicitud y ordenando la nulidad del acto administrativo, en perjuicio de la competencia que legalmente se encuentra otorgada en los Tribunales Ambientales, para realizar dicho examen de legalidad. Lo anterior, abre nuevamente la vía de control de legalidad, a través del recurso de protección de garantías constitucionales, reconociéndolo como mecanismo válido y directo de impugnación de los actos administrativos pronunciados por el Servicio de Evaluación Ambiental.

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[1] Se agradece a los Centros Fondap N°1511019 y 1511009.

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