Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile de 14 de mayo de 2019 sobre Acceso a la Información Pública

Columna publicada por la Revista Electrónica "Actualidad Jurídica Ambiental".

Fuente: Sentencia Tribunal Constitucional, “Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Salmones Multiexport S.A. y Multiexport Pacific Farms S.A., respecto de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley Nº 20.285, Rol N°4986-2018

Palabras clave: Acceso a la información; Ley de Transparencia; Principio de Publicidad

Resumen

Mediante sentencia de 14 de mayo de 2019, del Tribunal Constitucional (“TC”), se acogió el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por las empresas Salmones Multiexport S.A. y Multiexport Pacific en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia (en adelante, el “Requerimiento” y los “Requirentes” respectivamente), declarando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de algunos fragmentos de los artículos quinto inciso segundo y décimo inciso segundo, de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado (“Ley de Transparencia”), contenido en el artículo primero de la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública; y el artículo 31 bis de la Ley N°19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (“LBGMA”).

El Requerimiento se fundó en que la aplicación de los preceptos citados más arriba, en los cuales se funda el deber de entrega de información, vulnerarían el artículo 8 inciso segundo de la Constitución, en cuanto la información solicitada es estratégica y su entrega pone en riesgo la actividad comercial y competitividad de los Requirentes, por lo que para el caso particular, no sería información pública de acuerdo a los preceptos impugnados.

El TC indicó que los preceptos impugnados son inconstitucionales por cuanto contravienen y no resultan coherentes con el artículo 8, inciso 2, de la Constitución, ya que amplían el objeto del acceso a la información constitucional, vía Ley de Transparencia. Deduce lo anterior por una serie de razones las cuales pasamos a enumerar: (i) que actualmente se está tramitando una reforma constitucional para expandir el alcance del artículo 8 de la Constitución (entre otros), de manera que la Constitución vigente resguarda un derecho más limitado de acceso a la información, el cual restringe el concepto de “información pública”; (ii) en el mismo sentido, el TC ha interpretado, a través de varias sentencias, que el artículo 8 inciso 2 “no hace público todo lo que el estado tenga o posea, sino solo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”; (iii) que la evolución que ha tenido el derecho a la información apunta a restringir el acceso a la información entregada por las empresas privadas a las entidades que las fiscalizan, y; (iv) que procede una causal de reserva respecto de la información solicitada.

El fallo fue dictado con el voto en contra de 3 Ministros, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, indicando, entre otras razones, que el precepto constitucional del artículo 8 establece un principio, de manera que la ley puede extender el alcance del concepto de publicidad y acceso a la información. Además, indica que en materia ambiental se establece un régimen especial de acceso a la información y publicidad que constituye “una verdadera necesidad de supervivencia para la especia humana”, y que, en esa línea argumentativa, la información recopilada por SERNAPESCA obedecería a los mismos principios que el régimen especial consagrado en el artículo 31 ter letra e) de la LGBMA.

Cabe señalar que el Requerimiento se presentó en el marco de un recurso de queja que se estaba tramitando ante la Corte Suprema bajo el Rol 13.044-2018, el cual se originó en la denegación de un requerimiento de información efectuado por el señor Hernán Espinoza Zapatel, quien solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), información sobre centros de producción salmónidos que reportan el uso de ciertos pesticidas, entre los años 2010 y 2016 en la Región de los Ríos, Los Lagos y Aysén.

Ante el rechazo, don Hernán Espinoza presentó un Recurso de Amparo, que fue acogido por el Consejo de la Transparencia, ordenando la entrega de información. Sin embargo, los Requirentes, interpusieron un recurso de ilegalidad contra el Consejo de la Transparencia, el cual fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual indicó que la información requerida por don Hernán Espinoza es pública de conformidad con los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y artículo 8 de la Constitución.

Destacamos los siguientes extractos:

Sexto: “…La cuestión estriba, como se verá, en que no toda la información que es producida o que corresponde a privados y que es entregada por estos a la autoridad encargada de su fiscalización resulta pública para otros particulares, al alero del artículo 8 inciso 2° de la Constitución…”

Décimo: “Que, según se ha apuntado en las consideraciones precedentes, el problema planteado por el requirente dice relación precisa con que la aplicación de los preceptos impugnados entraña una contravención al artículo 8, inciso 2, de la Constitución. En este sentido, resulta relevante referirse al alcance de aquella disposición constitucional cuyo tenor es el siguiente: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, solo una ley de quorum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Décimo Quinto: “Qué, en línea con lo anterior, y en aras a fijar el alcance del precepto constitucional sobre el que se construye el conflicto constitucional de autos, es menester considerar – como ya lo ha hecho esta Magistratura – que se tramita ante el H. Congreso Nacional una reforma constitucional (Boletín N° 8805-07), destinada a reconocer constitucionalmente el principio de transparencia y el derecho de acceso a la información pública. Aquella modifica dos preceptos de la Constitución. Por una parte, el artículo 8. En ella se agrega como principio que rige a los órganos del Estado, junto con la probidad, el de transparencia. Agregando que este incluye “los principios de publicidad y acceso a la información pública”. Por la otra, se modifica el artículo 19 N°12, estableciendo un nuevo derecho subjetivo, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a buscar, requerir y recibir información pública, en la forma y condiciones que establezca la ley, la que deberá ser de quorum calificado.” Dicha reforma es una reacción a fallos de esta Magistratura, en triple sentido. En primer lugar, que el artículo 8 no establece el principio de transparencia (STC Rol N 1990/2012). En segundo lugar, que la Constitución no consagra un derecho de acceso a la información de un modo expreso (STC Rol N° 634/2007). En tercer lugar, que la Constitución no habla de información (STC roles N° 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013).

Décimo octavo: Que, luego de señalado lo anterior, cabe explicitar que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, señala cuales son las excepciones a la publicidad, considerando dentro de ellas, a la afectación a los derechos de las personas. Como ha señalado esta Magistratura al efecto, la Constitución habla de “derechos de las personas”, de manera genérica, sin enlistarlos y sin referirse a ellos como derechos constitucionales (…) Ha sido, por cierto, el legislador, quien ha desarrollado – en el ámbito en el que se ventila esta causa – esta causal de reserva, específicamente en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. Aquel puntualiza que dicha causal ha de estimarse concurrente cuando la publicidad, comunicación o conocimiento “afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, salud, la esfera de su vida privada, o derechos de carácter comercial o económico”. Por lo mismo, ha entendido esta Magistratura que cuando el legislador califica ciertos antecedentes como secretos o reservados, siendo claro al respecto, como lo es en el referido artículo 21, N°2, no caben interpretaciones administrativas respecto de su alcance (…)”

Vigésimo tercero: Que, en contraste a lo que fluye del marco legal compuesto por las tres normas impugnadas, esta Magistratura ha entendido “que el artículo 8 de la Constitución razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y de resoluciones y de lo que accede a éstas: “sus fundamentos” y “los procedimientos que utilicen”. Por eso, el mismo artículo 5, inciso primero de la ley, cuando se refiere a los documentos no habla de cualquiera, sino de aquellos que sirven “de sustento o complemento directo y esencial” a tales actos y resoluciones. En cambio, “información elaborada con presupuesto público” o “información que obre en poder de los órganos de la Administración”, no necesariamente tiene que ver con eso.

Vigésimo quinto: Que, además – y tal como lo ha entendido previamente esta Magistratura – si el artículo 8° Constitucional hubiera querido hacer pública toda información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera utilizado las expresiones “acto”, “resolución”, “fundamentos” y “procedimientos”. Se ha entendido que el uso de estas expresiones fue para enumerar aquellos que específicamente se quería hacer público. El carácter taxativo se refleja en la forma clásica de listar que tienen las normas. El inciso segundo del artículo 8° de la Constitución comienza señalando: “son públicos” (…).

Vigésimo sexto: Que, en mérito de las anteriores consideraciones, es que este Tribunal estima que la aplicación de los artículos 5°, inciso segundo, 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia y 31 bis de la Ley N°19.300, en la parte impugnada, no resulta coherente con la regulación dispuesta en el artículo 8° de la Constitución. Como se ha dicho, y ahora se reiterará, en parte alguna de dicha disposición “se obliga a la Administración a entregar información de una forma distinta de la prevista en el ordenamiento legal, debiendo realizar operaciones distintas tales como procesar, sistematizar, construir o elaborar un documento nuevo o distinto. Eso es algo que puede hacer el receptor de la información toda vez que la ley no permite que se impongan condiciones de uso o restricciones a su empleo (artículo 19, Ley de Transparencia). Pero la obligación de la Administración se limita a publicar dichos actos o resoluciones o a “proporcionar” o “entregar” lo requerido (artículo 16, Ley de Transparencia) (…)”

Vigésimo octavo: Que, igualmente, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos impugnados encuentra asidero en la historia fidedigna del artículo 8. Como se apuntó en el considerando noveno de este fallo, consta en aquella que expresamente se rechazo la posibilidad de que informes y antecedentes de empresas privadas, que fueron entregados a organismos de fiscalización, estuvieran comprendidos en el artículo 8. Cabe recordar, según se ha visto, que antes del artículo 8, esa posibilidad la permitía el artículo 13 de la Ley N°19.653. También, las mociones originales que dieron origen a la reforma constitucional del año 2005, contemplaban la publicidad no solo de las actuaciones de los órganos del Estado, sino también “de los documentos que obren en su poder”. Pero eso no avanzó en su tramitación. De lo anterior, se infiere que la información que las empresas privadas entreguen al Estado no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información. Esa posibilidad expresamente fue descartada en la Reforma Constitucional de 2005, en contraste con la situación previa al 2005, donde eso era posible.

Así, por lo demás, ha sido entendido en pronunciamientos recientes y pertinentes a efectos del caso de autos (…).

Trigésimo Primero: Que, en ese escenario, el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300 establece un derecho de acceso especial para la información ambiental. Como lo ha entendido esta Magistratura, dicho derecho de acceso “se enmarca en el propio artículo 8 de la Constitución, pues la aludida norma remite a que este derecho se ejerza “de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la Republica”. Ello demuestra, de paso, como la Ley de Transparencia no es la única norma de ejecución del artículo 8 de la Constitución” (…). Dicha norma, entonces, consagra el derecho de acceso a la información, que es sin perjuicio de que haya obligaciones de la autoridad ambiental o de otras autoridades, de subir cierta información a sus páginas web (…)

Trigésimo tercero: Que, si se aprecia el tenor del artículo 31 bis, en el hay alguna información que establece el mismo que se vincula con actos administrativos (artículo 31 bis, letra c), o con los fundamentos de éstos (letra e). El conflicto constitucional se produce respecto a las restantes letras – que precisamente han sido impugnadas en autos – las cuales exceden el marco del artículo 8 de la Constitución, cuyo alcance ya ha sido aludido. Esta Magistratura ha considerado (…) que aquello se produce por tres motivos: En primer lugar, porque no se vincula a actos o fundamentos. Ya se ha dicho que el constituyente no quiso que toda la información fuera pública. Por eso es muy cuidadoso en señalar cuál lo es. En segundo lugar, porque exige que la información esté en poder de la Administración, independientemente de si esta la produjo, o si es información privada aportada por empresas. En tercer lugar, la información que se solicita es información de empresas específicas. Ello también excede la evolución de nuestra regulación y el propio articulo 8, que se refiere a actos y resoluciones de órganos del Estado;

Trigésimo Quinto: Que, como corolario de todos los razonamientos expuestos en la presente sentencia, este Tribunal sostendrá, en esta ocasión, que el legislador no puede – bajo el riesgo de incurrir en una causal de inaplicabilidad por inconstitucionalidad – establecer un marco regulatorio diverso o paralelo al dispuesto por la Constitución respecto de aquello que, con toda precisión, ha sido establecido como público por el Constituyente, conforme al artículo 8°, inciso 2°, del texto constitucional (…)

Número 10 del voto en contra: Que la Ley 19.300, modificada por la Ley 20.417 del año 2010, establece un régimen especial de publicidad y un derecho específico de acceso a la información ambiental (…) La doctrina ha estudiado este régimen especial afirmando que “el acceso a la información ambiental se transforma, entonces, ya no en una garantía para que las organizaciones ambientalistas puedan ejercer sus actividades, sino en una verdadera necesidad de supervivencia para la especie humana. En primer término, porque el estado de desconocimiento de la naturaleza por parte de nuestra sociedad – que denominaría como una verdadera “desaprensión ambiental” – es la que ha llevado a múltiples problemas ambientales locales y globales, como por ejemplo la situación de cambio climático, que amenaza los mismos fundamentos naturales de la existencia humana. Y en segundo termino porque el desconocimiento del estado ambiental del lugar que se habita – que yo denominaría “estado de ignorancia ambiental” – conlleva a la adopción de decisiones erróneas involuntarias y no deseadas, las que inciden directamente en la salud y calidad de vida de la población” [BERMUDEZ, Jorge (2010): << El Acceso a la Información Pública y la Justicia Ambiental>> en Revista de Derecho, PUCV, Vol. XXIV, primer semestre, pp.571-596, p. 574];

Comentario

La sentencia en comento trata sobre la impugnación de los artículo 5 y 10 de la Ley de Transparencia  (N°2.500) y artículo 31 bis de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (N°19.300), referidos al principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los Órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial,  los procedimientos que se utilicen para su dictación, la información elaborada con presupuesto público y en general toda información que obre en poder de los Órganos de la Administración, así como el derecho de acceso a la información, en particular en materia ambiental.

La controversia que se plantea es muy relevante, sobre todo en el contexto de proceso constituyente que vive Chile, pues deja en evidencia la relevancia del contenido constitucional en el mayor o menor respeto de los principios del derecho ambiental, en particular el de transparencia, directamente vinculado a la participación pública y acceso a la justicia en materia ambiental.

Como mencionado anteriormente, la cuestión trata sobre la pugna entre el derecho de acceso a información en materia ambiental (uso de pesticidas para el control de Caligidosis por empresas productoras de salmón en tres regiones del País, entre los años 2010 y 2016), fundada en el artículo 8 de la Constitución Política de la República (CPR), la Ley de Transparencia y Ley 19.300. En esta materia, la Administración (Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, SERNAPESCA) tiene la obligación de mantener en su sitio web la información sanitaria y el uso de antimicrobianos, por agrupación de concesiones, pero no por empresa o centros de producción.

Según la recurrente al Tribunal Constitucional, se trataría de información estratégica que pone en riesgo “la actividad comercial y la competitividad” de las empresas involucradas. En este sentido afirma que el considerar como pública toda la información que obre en poder de la Administración es inconstitucional, pues tal como lo sostiene la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ésta se limita a aquélla que sea parte de un procedimiento administrativo o que sirva de fundamento, antecedente o complemento a una decisión de la Administración.

Sobre ese punto, el Consejo para la Transparencia desarrolla una opinión contraria en la decisión que rechaza el amparo interpuesto por las mismas empresas pesqueras que recurren al Tribunal Constitucional. Para este organismo la información entregada por las empresas a SERNAPESCA no tiene como único fin su utilización para efectos de estadísticas y registro, sino que además ésta sirve para generar la política y medidas de fiscalización, manejo sanitario y cuidado de la salud de la población” todo lo cual constituiría “información de interés para la ciudadanía” y “fundamento permanente y continuo de actos y procedimientos administrativos”. En esta perspectiva agrega que el principio de transparencia del artículo 8 de la CPR no puede ser interpretado en un sentido restrictivo.

La Corte de Apelaciones de Santiago por su parte, confirma lo anterior, al rechazar reclamo de ilegalidad interpuesto por las empresas que niegan la entrega de la información, y sostiene que la decisión del Consejo para la Transparencia “aparece como legal, fundada, adecuada y correcta, por cuanto, por una parte, la información solicitada en el caso sería pública, sirviendo de fundamento para la dictación  de actos administrativos dictados por SERNAPESCA, y, por otra, no se habría acreditado la causal de reserva alegada, esto es, la afectación de los derechos de las recurrentes por la divulgación de la información solicitada.

Sin embargo, el  Tribunal Constitucional toma distancia de las dos resoluciones anteriores, fundado en una interpretación restrictiva del artículo 8 del texto Constitucional, entendiendo que el derecho de acceso a la información contemplado en dicha norma, es respecto de aquélla que sirva de fundamento a las decisiones de la Administración, esto es “acto”, “resolución” y “procedimientos”.

En este sentido afirma que: “no toda la información que es producida o que corresponde a privados y que es entregada por estos a la autoridad encargada de su fiscalización resulta pública para otros particulares”. Para ello se fundamenta en la discusión de la reforma constitucional en la que el ejecutivo planteó la necesidad de hacer públicos “los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización y que sean de interés público”, lo cual habría sido rechazado.  De acuerdo a lo anterior el Tribunal  constitucional afirma que el acceso a la información que las Empresas privadas entregan a la Administración, fue expresamente descartada la Reforma del año 2005.

Dado lo anterior el Tribunal acoge el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto en contra los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y 31 de la ley 19.300, en la opinión mayoritaria. El voto en contra, sostiene que el artículo 8 de la Constitución constituye un principio y que en esa calidad, y a diferencia de una regla, es el piso mínimo a partir del cual debe ser interpretada la norma en cuestión y que el desconocimiento del estado actual del medio ambiente conlleva a una afectación directa a la salud y calidad de vida de la población. A su vez, se sostiene que el secreto industrial que pretende proteger el fallo no puede aplicarse por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de externa urgencia que justifique poner término a su protección”.

La presente controversia oculta en el fondo la permanente tensión entre la protección del medio ambiente y las normas del orden público económico, y más precisamente entre la protección del artículo 19 n°8 sobre el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y la libertad económica del artículo n°21. A su vez, la resolución del Tribunal Constitucional pone en evidencia la supremacía de los intereses económicos por sobre los intereses ambientales y de salud de la población, fundada en una interpretación restrictiva del acceso a la información del artículo 8 de la CPR.

La crisis sanitaria vivida a nivel mundial en estos días, refuerza la necesidad de preservar el equilibrio de los ecosistemas como una cuestión prioritaria para la sobrevivencia de la humanidad. En este marco la salud pública y aplicación del principio precautorio, parecen imponerse frente a principios económicos como el secreto industrial en miras al resguardo del bienestar de la población y seguridad nacional.

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