El gaviotín chico y la maleabilidad de la acción de protección ambiental, fallo de la Corte Suprema Rol 21.432‐2019

Tribuna del Diplomado en Derecho Ambiental: En el marco del Diplomado en Derecho Ambiental "Instrumentos de gestión - nuevas tendencias", dirigido por la Prof. Valentina Durán, presentamos una selección de opiniones redactadas por los y las estudiantes de la 4ta versión del diploma, impartida durante el segundo semestre de 2019. 

La fundación para la Sustentabilidad del Gaviotín Chico interpuso un recurso de protección fundado en un conjunto de acciones (consistentes en la incompleta entrega de información por parte del titular del proyecto a las autoridades  administrativas  ambientales  competentes;  la  resolución  del  SEA  que  resuelve  una consulta  de pertinencia  del  proyecto;  y  las  labores  de  fiscalización  efectuadas  por  la  SMA  producto  de  una  denuncia  de elusión) que al no considerar la información referente a la existencia de una zona de nidificación o influencia de la  especie  del  “gaviotín  chico”,  vulneraron  la  normativa  encargada  de  proteger a  esta  especie  en  peligro  de extinción. La Corte  de  Apelaciones de Antofagasta acogió el  recurso,  sentencia que  fue recurrida de apelación tanto por el SEA, como por la SMA. El fallo de segunda instancia confirmó parcialmente la sentencia apelada en lo que respecta a ordenar una nueva fiscalización por parte de  la SMA, revocándola en lo referente a la orden de paralización de las obras de la empresa minera.

A juicio de la Corte Suprema, “una mera visita inspectiva efectuada por el personal de la Superintendencia no satisface las expectativas mínimas de cumplimiento de sus obligaciones legales. En efecto, para cumplir el fin último  que  la  Ley  le  encomienda,  consistente  en  evitar  y  disminuir  las  consecuencias  perniciosas concretas generadas por eventuales incumplimientos a los instrumentos de carácter ambiental resulta menester que, en virtud del principio de coordinación (...) la Superintendencia extienda su quehacer mas allá de una mera revisión formal de los antecedentes del proyecto ‐cuya parcialidad ha quedado en evidencia en estos actos‐ solicitando el pronunciamiento técnico de otros organismos especializados en las materias denunciadas(...)”1.

Si bien lo anterior resulta criticable dado que dentro de la Ley Orgánica de la propia SMA2  no se encuentra disposición  alguna  que  establezca,  ni  el  estándar exigible  a  las  labores  de  fiscalización  efectuadas  por  la Superintendencia,  ni  cual  es  su  fin  último  ‐rezando  que  lo  que  se  busca  es  el  seguimiento  y fiscalización  de Instrumentos  de  gestión ambiental‐,  el  uso  de  principios  ambientales  permite  en  parte  justificar  lo  resuelto, destacando positivamente tanto el  uso ‐no mencionado expresamente‐ del principio preventivo3, encargado de enfocar  la fiscalización en pos de evitar y disminuir  las consecuencias perniciosas concretas al medioambiente, como  del  principio  de  coordinación  ‐como  se  hizo  en  el  fallo  de  los  fiordos4 ‐  encargado  de  fomentar  una fiscalización adecuada,  en  la  que  no  se debe  omitir  la  información  que  figure  en  poder  de  otros  organismos sectoriales con competencia ambiental.

Otro aspecto relevante del presente fallo radica en que pese a que no estemos frente a la aplicación de la “doctrina de la vía idónea”5, que tanto ha dado que hablar a nivel doctrinal y jurisprudencial7, al ser las labores de  fiscalización  el  actuar  ilegal  reprochado,  y  no  alguna  resolución  de  la  SMA  susceptible  de  recurso  de reclamación, creemos que lo relevante del uso de la acción de protección en el caso en concreto, radica en que al fin y al cabo lo que el fallo busca, es compeler indirectamente, y a través de medios diversos a los establecidos por la “nueva” institucionalidad ambiental, el ingreso de un proyecto al SEIA. Si no se creyera que una correcta fiscalización generada por una denuncia de elusión, dará lugar a una orden de ingreso del proyecto al SEIA ¿cuál sería el fin buscado?  La vulneración de la garantía del 19N º 8 de carácter ‐a nuestro juicio‐ preventivo, se produce al no tomarse en cuenta información capaz de configurar una elusión que ordene, previo informe del SEA – y por eso  la  relevancia del  reproche de  la consulta de pertinencia no vinculante‐,  el  ingreso  del  proyecto  al SEIA.  De creerse lo contrario ‐que una fiscalización incompleta es perse capaz de vulnerar la garantía del 19 Nº 8‐ se torna aún más criticable lo resuelto por la Corte Suprema, dado que estamos frente a un acto de mero trámite, actos, sobre  los  cuales  reiteradamente  se ha  fallado  la no procedencia de  la acción de protección8.  A nuestro  juicio, omitir  el  uso  de  la  totalidad  de  la  información  existente,  no  es  causal  suficiente  como  para  provocar  una vulneración  al  derecho  fundamental  en juicio,  necesitándose  de  repercusiones  mas  gravosas  ‐una  falta  de antecedentes que frustrará la configuración de una muy probable elusión‐ que ameriten la procedencia de esta acción cautelar.

Para  finalizar,  creemos  observar  ‐positivamente‐  que  la  normativa  del  SEIA  y  su  ley  Nº  19.300  que  de manera preventiva se enfoca en el resguardo de la totalidad del medioambiente, ha permeado la forma en que tradicionalmente se ha entendido a la garantía del 19 Nº 8 consistente el derecho de vivir en el mismo. Al ordenarse una nueva fiscalización –y de pasada un probable ingreso del proyecto al SEIA‐ en virtud de la protección de una especie en peligro de extinción como lo es el gaviotín chico, se ha permitido en cierta medida ‐porque el gaviotín no  se  desvincula  totalmente  del  recurrente‐  ampliar  la  garantía  resguardada  por  el art.  19  Nº 8 que mayoritariamente se ha entendido con un enfoque antropocéntrico9. En resumidas cuentas, creemos que cuando el recurso de protección es presentado a raíz de proyectos inmersos o relacionados con el SEIA, SMA o Tribunales Ambientales, tanto la garantía resguardada, como las medidas que buscan protegerla, se tornan maleables, siendo justamente el principio preventivo el vínculo normativo.

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 1 Considerando Quinto, fallo Corte Suprema Rol 21.432‐2019. 
 2 Artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 20.417. 
 3 En este sentido ver, MORAGA, Pilar, “Los principios del derecho ambiental según la Jurisprudencia Nacional”, 2015. 
 4 En este sentido se ha fallado por la C.S. en el considerando undécimo del caso “Los Fiordos” Rol Nº 38.340‐2016.

 5 SILVA, Yeni, Recursos administrativos en el SEIA, 2019, pp. 125‐126. 
 6 En este sentido ver a ZUÑIGA, Francisco, “A propósito de la agonía o muerte del recurso de protección ambiental”, 2015. 
 7 Como en el fallo del recurso en contra de la central de pasada mediterráneo rol C.S 28745‐2014.  
 8 SILVA, Op. cit. p. 131. 
 9 En este sentido ver, BERMÚDEZ, Jorge, “El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación”, 2000.

 

*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.       

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