En el marco del actual Proceso Constitucional, el lunes 30 de octubre, el Pleno del Consejo Constitucional aprobó la Propuesta de Nueva Constitución Política de la República de Chile con 33 votos a favor y 17 votos en contra.
En la antesala de la presentación del texto definitivo, en octubre de 2023, el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile organizó el Webinar «Medio Ambiente en el Segundo Borrador del Proceso Constitucional», con la finalidad de analizar las normas ambientales aprobadas a la fecha. La actividad, moderada por el Dr. Ezio Costa Cordella (subdirector del CDA), contó con la participación de la Dra. Pilar Moraga Sariego (directora del Centro de Derecho Ambiental), de la profesora Ximena Insunza Corvalán (investigadora del CDA), del profesor Jorge Ossandón Rosales (investigador del CDA) y de la estudiante Magdalena Córdova Hidalgo (ayudante del CDA).
La actividad comenzó con la presentación de la estructura del proceso a cargo de Magdalena Córdova y con la presentación de la normativa ambiental a cargo de la Dra. Pilar Moraga Sariego.
A la fecha de realización del webinar, la Comisión Experta había presentado su Anteproyecto de Nueva Constitución Política de la República de Chile (el 5 de junio) y el Consejo Constitucional había entregado su Propuesta de Nueva Constitución a la Comisión Experta (el 7 de octubre). Con posterioridad, la Comisión Experta presentó cerca de 600 observaciones y se creó una Comisión Mixta con la finalidad de discutir y votar 32 de las observaciones propuestas por la Comisión Experta.
A continuación, se presenta el texto final de las normas ambientales que fueron analizadas en el webinar junto a los comentarios de las mismas.
La institucionalidad ambiental
Artículo 213: “1. El Estado contará con instituciones administrativas y jurisdiccionales en materia ambiental, las que serán de carácter técnico, según corresponda, y establecidas por ley. Sus actuaciones serán objetivas y oportunas y sus decisiones deberán ser, además, fundadas. 2. Los procedimientos de evaluación ambiental serán de carácter técnico y participativo, emplearán criterios, requisitos, trámites y condiciones uniformes, y concluirán en decisiones oportunas e impugnables de conformidad con la ley”.
Al respecto, la Dra. Pilar Moraga se refirió a la consagración a nivel constitucional del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), tal como propone el borrador del texto. Al respecto señaló que el SEIA ya cuenta con “una regulación a nivel legal” y que “podría haber seguido así en la medida en que se establecieran, por ejemplo, los principios en materia ambiental, tal como el principio preventivo”. En ese sentido, sostuvo que esto último parece “más adecuado”, pues a su juicio, “no se entiende mucho por qué un instrumento de gestión ambiental queda consagrado a nivel constitucional en desmedro de otros”.
Consultada sobre las disposiciones relativas a la institucionalidad ambiental, la profesora Ximena Insunza agregó que “esta Constitución va a ser poco provocadora de consecuencias o de elementos resonantes de lo que viene hacia el futuro en los aspectos ambientales de nuestro país”.
Sobre el artículo 213 de la propuesta, comentó que “si bien queda morigerada, porque se le incluye este «de conformidad a la ley», todos los adjetivos que se utilizan tienen un trasfondo de desconfianza respecto de la institucionalidad ambiental y que, a mi juicio, no se justifica; y tratan de elevarlo a nivel constitucional para que, luego, en un desarrollo legislativo, se puedan tomar decisiones ‘objetivas’, decisiones ‘técnicas’”.
Respecto a este primer tema, concluyó que “las normas propuestas no dan un avance a una institucionalidad medioambiental que requiere Chile para hacerse cargo de problemas tan sustantivos, como es el cambio climático, (…) y más bien mantiene el statu quo, y en el caso de la evaluación ambiental, donde se juega mucho, la inversión económica, da a entender que ésta tiene que elevar sus estándares hacia el paradigma de lo técnico, como si eso fuese una solución a todos los problemas que aquejan hoy día a los proyectos”.
En opinión del Dr. Ezio Costa “se desconfía permanentemente de la protección del medio ambiente, y pensando que esta es como un obstáculo, quizás, a un flujo acelerado de capitales –que está pensado más bien desde una visión jerárquica–, se dejan más de lado visiones más distribuidas, más comunitarias”.
La matriz energética y la gestión de los residuos
Artículo 210: “Es deber del Estado la promoción de una matriz energética compatible con la protección del medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo, así como de la gestión de los residuos, de conformidad con la ley”.
Para el profesor Jorge Ossandón, esta norma “nos mantiene en la misma senda”: “Lo que nosotros tenemos es un requerimiento, yo diría, a nivel internacional de la OCDE, de los países [de los] que somos exportadores, de cierto estándar ambiental, que al final es lo que muchas veces manda en términos de política y en términos de normativa”. Sobre el impacto en la regulación existente a nivel eléctrico y de desarrollo de energías renovables, explicó que no cree que el borrador constitucional: “cambie la orientación que ya tiene el Estado de Chile (…). [En] la materia de residuos y de materia de matriz energética, sostuvo que “no va a haber un impacto”. Sin perjuicio de ello, destacó que “al elevar a nivel constitucional estos dos aspectos que antes no estaban, hay una especie de no regresión: No hay una vuelta atrás en términos ambientales”.
La distribución de cargas y beneficios ambientales
Respecto a este tema, la Dra. Pilar Moraga Sariego subrayó que es medular lo que se resuelva respecto al artículo 212, que se refiere a temas de justicia ambiental y equidad, para determinar si el enfoque del desarrollo integrará o no estos aspectos, respecto de la cuestión ambiental. “En el fondo, nos referimos a la posibilidad de que la nueva constitución cierre de manera definitiva las puertas a las zonas de sacrificio. En este sentido, sostiene que la consideración de estos aspectos permitiría “un desarrollo país más armónico, que considere las diferencias territoriales, entre las comunidades, grupos, territorios, ecosistemas, sobre todo, considerando la vulnerabilidad de estos (…) ¿Cómo podemos poner en duda, en el fondo, que cualquier desarrollo energético, u otro, en el país no puede tener un componente de equidad y solidaridad, considerando que contamos con territorios y comunidades muy vulnerables en el contexto ambiental actual? ¿A qué me estoy refiriendo? al acceso al agua, acceso a recursos naturales, para la subsistencia de la población. Y en eso creo que no concibo otra manera de seguir nuestro desarrollo sin estos elementos fundamentales (…) Si esto se estableciera a nivel constitucional, me alineo con lo que dice Ximena: ¿Cuáles van a ser los efectos de eso? Porque esto es un muy bonito relato, ¿No? Que el Estado debe fomentar este desarrollo armónico y solidario y sustentable en el territorio nacional. ¿Qué significa esto? ¿El Estado va a generar normativa vinculante al respecto? ¿O va quedar ahí como un lindo poema o deseo en la Constitución?”.
El desarrollo y el desarrollo sostenible
Artículo 206: “La protección del medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo están orientados al pleno ejercicio de los derechos de las personas, así como al cuidado de la naturaleza y su biodiversidad, considerando a las actuales y futuras generaciones”.
Artículo 207: “1. Es deber del Estado y las personas proteger el medio ambiente y promover la sustentabilidad. 2. La protección del medio ambiente comprende la conservación del patrimonio ambiental y la preservación de la naturaleza y su biodiversidad, de conformidad con la ley. 3. La sustentabilidad supone que el desarrollo económico requiere el mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras. 4. En estas tareas el Estado promoverá la colaboración público-privada”.
Artículo 211: “El Estado fomentará el desarrollo armónico, solidario y sustentable del territorio nacional”.
De acuerdo con la profesora Ximena Insunza “conceptualmente los artículos no tienen un denominador común en términos de lenguaje, o en términos de contenido de la palabra «desarrollo» (…) Si uno lee cada artículo, uno puede deducir de qué desarrollo estamos hablando, o cuál es el contenido de la palabra (…) Cuando habla de la «colaboración pública-privada» en el desarrollo (…) estamos hablando de un «desarrollo económico» y no de un «desarrollo sustentable» donde estén los 3 pilares (…) «económico, social y ambiental». Al respecto agrega, “que hay falta de coherencia en los términos utilizados en estos artículos para que pudieran tener un concepto de «desarrollo» común (…). Ahora, subrayó que “más allá del lenguaje utilizado, concuerda en que finalmente este articulado (…) no va a impactar necesariamente al modelo (…) no va a tener una incidencia real en la forma en cómo hemos estado haciendo las cosas”
En cuanto a la incidencia práctica de las normas en comento, la Dra. Pilar Moraga enfatizó en que “por una parte, vemos que estas normas tienen poco efecto en sí mismas, pero sí pueden contribuir mucho a la lectura e interpretación de otras normas (…) que necesitan someter la protección ambiental a fines de desarrollo económico”, dejando como prioridad el crecimiento económico, y agrega que no se trata de “promover el crecimiento cero –porque mis palabras pueden ser mal entendidas–, sino que hoy en día existe toda la evidencia de que no hay crecimiento económico sin protección ambiental y que deben estos 2 elementos, más el pilar social, estar en un equilibrio que se establezca en todos los niveles normativos”.
Sobre la idea de crecimiento, el Dr. Ezio Costa comentó que “incorporar una idea de crecimiento o de desarrollo en la discusión del Derecho Público podría ser beneficioso, en el sentido que hoy día (…) se discute sobre el crecimiento, se resuelve en base al crecimiento, pero jamás existe una revisión jurídica de qué significa eso. Y, por tanto, tampoco hay una ponderación entre el crecimiento y los derechos fundamentales, por ejemplo, en la toma de decisiones administrativas, ni tampoco hay una revisión judicial posible. Incorporarlo quizás nos va a permitir una discusión más abierta de si es verdad y es preferible tomar una decisión puntual en base a la idea de crecimiento o, en realidad, en esa decisión puntual (…) la ponderación entre lo que aporta el crecimiento y la vulneración de derechos que significaría, nos hace preferir que no se haga ese proyecto, por ejemplo”.
El derecho a desarrollar cualquier actividad económica
Artículo 16 N° 32: “La Constitución asegura a todas las personas: 32. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la salud pública, al orden público, o la seguridad de la Nación, respetando las normas legales que la regulen. (…) d) Es deber del Estado promover el emprendimiento y la innovación en las actividades productivas, considerando la protección del medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo”.
Al respecto la profesora Ximena Insunza afirmó: “hubiese sido interesante que este derecho hubiese equiparado «salud» con «protección del medio ambiente», porque ahí sí habría una señal de que queremos un desarrollo económico que realmente sea o persiga este balance entre estos pilares del desarrollo sustentable”.
El derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, que permita la sustentabilidad y el desarrollo.
Artículo 16 N° 21: “La Constitución asegura a todas las personas: 21. El derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, que permita la sustentabilidad y el desarrollo. a) Es deber del Estado velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza y su biodiversidad. b) La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
En cuanto a la consagración de la garantía constitucional, la Dra. Pilar Moraga sostuvo que “no fue posible evitar el «libre de contaminación» a pesar de que, a mi parecer, queda totalmente subsumido dentro del medio ambiente sano”. Aseveró que esta formulación “está generando más tensión, porque estamos tensionando aún más un derecho que era puro –digamos–, que no tenía apellido”.
Por otro lado, el profesor Jorge Ossandón formuló una mirada positiva en el sentido de que “toda la jurisprudencia, textos, doctrina, fuentes primarias y secundarias referidas al «libre de contaminación» que hemos tenido hasta ahora” podrían seguir vigentes y que en término de lo «sano», “se abre toda una nueva oportunidad” con las interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina latinoamericana: “podemos abrir el debate a qué significa ampliar, por lo tanto, el derecho y la garantía, sin perder lo que hasta el momento se ha llevado a cabo en Chile con el tema de libre de contaminación”. Sin embargo, dentro de los aspectos negativos de la propuesta de consagración, apuntó a que “este es uno de los pocos derechos que van a ser una especie de «derecho dirigido», con esta segunda parte de que «permita la sustentabilidad y el desarrollo» (…) Va a dar objeto a debates que van a tender, muy probablemente, a restringir una garantía constitucional (…) Dejar esa puerta abierta al debate, cuando muchas veces esta garantía no debiese ser puesta en duda (…) es probablemente lo más negativo en términos de garantías constitucionales”.
Sobre este punto, la profesora Ximena Insunza comparó la propuesta de la Comisión Experta con la propuesta final del Consejo Constitucional. La primera proponía asegurar a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente sano, sostenible y libre de contaminación “que permita la existencia y el desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Al respecto, sostuvo que: “es totalmente opuesto, «permitir la sustentabilidad y el desarrollo» (…) Aprobado de esa manera, sostiene “que es una restricción a una garantía que nos ha costado mucho que sea expansiva. Y hacer copulativo «sano» y «libre de contaminación», más este apellido, la limita”.
El derecho al acceso al agua y al saneamiento
Artículo 16 N° 30: “La Constitución asegura a todas las personas: 30. El derecho al acceso al agua y al saneamiento, de conformidad con la ley. Es deber del Estado garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras. Asimismo, es deber del Estado promover la seguridad hídrica, acorde a criterios de sustentabilidad. La legislación, regulación y gestión deberán incorporar todas las funciones de las aguas, priorizando el consumo humano y su uso doméstico de subsistencia”.
Artículo 16 N° 35 letra i: “La Constitución asegura a todas las personas: 35. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. i) Las aguas, en cualquiera de sus estados y en fuentes naturales u obras estatales de desarrollo del recurso, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenecen a la Nación toda. Sin perjuicio de aquello, podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de estas, y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad con la ley”.
Disposición Transitoria Duodécima: “Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos, reconocidos o regularizados conforme a la ley se regirán por las normas legales vigentes al tiempo de promulgarse esta Constitución”.
La Dra. Pilar Moraga fue clara al señalar que el rol que debiera tener un texto constitucional es brindar paz social. Sin embargo, sobre la consagración del «derecho al acceso al agua», pese a existir un consenso internacional, doctrinal, legislativo y jurisprudencial amplio sobre la denominación «derecho humano al agua y el saneamiento», su “débil protección, puede jugar muy en contra de la paz social, en un país como Chile, que se enfrenta a una situación crítica en materia de aguas”. Agregó: “Vemos que los escenarios hídricos futuros son complejos en la zona norte y centro, que la zona central del país se va a parecer a lo que es nuestro norte de Chile hoy día, que el sur de lo que conocemos hasta Chiloé (…) va a tener el clima de la zona central (…) Y pese a ello, ha habido un empecinamiento por querer reducir el contenido del derecho humano al agua”. Esta reducción en la formulación del derecho se podría explicar, por las características que debe tener, ya que debe ser: suficiente, saludable, aceptable y asequible.
La directora del Centro de Derecho Ambiental fue crítica al indicar que “lo que está haciendo el Constituyente es limitar el derecho a que solo tengamos acceso (…) Acá hay una cuestión como sociedad que es crítica –no por el debate constitucional–, crítica porque tenemos una situación crítica como sociedad respecto de las necesidades que tenemos hoy –y que tendremos en el futuro próximo, muy próximo–, de una cantidad suficiente de agua, de calidad, a la que podamos acceder en ciudades, en sectores rurales, etcétera. Y esto quizá es una de las cuestiones más complejas en un proceso constituyente, en un país que es vulnerable, específicamente en este ámbito de los recursos hídricos”.
El encuentro concluyó con las reflexiones finales del equipo académico del Centro de Derecho Ambiental, destacando la invitación de la profesora Ximena Insunza a leer la propuesta constitucional: “lo ambiental no ha sido tan significativo en comparación al proceso anterior (…) las estadísticas que manejamos respecto de la preocupación de los temas medioambientales no tienen un correlato en las normas sustantivas de esta propuesta constitucional y, por lo tanto, (…) nos queda un desafío a futuro, de ver cómo, si es que se llegara a aprobar este texto, vamos a tener que lidiar, con los temas ambientales y toda la vulnerabilidad que ellos nos provocan”.
Además de las normas analizadas, se pueden encontrar propuestas relacionadas directamente con el medio ambiente en los artículos 10, 24, 26, 37 N° 3, 113, 208, 209 y 212.
La Propuesta de Nueva Constitución Política de la República de Chile se presentará oficialmente al Presidente de la República el martes 7 de noviembre. El plebiscito de este proyecto tendrá lugar el domingo 17 de diciembre de 2023.