A finales de 2021, la Dra. Pilar Moraga Sariego (subdirectora del Centro de Derecho Ambiental y, entonces, investigadora principal de la línea de gobernanza e interfaz ciencia-política del Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia CR2) expuso ante dos Comisiones de la Convención Constitucional junto al Dr. Rodolfo Sapiains (investigador asociado del CR2 en la misma línea) y al Dr. Marco Billi (investigador postdoctoral del CR2). Las Comisiones visitadas fueron la «Comisión de Derechos Fundamentales» y la «Comisión de Forma de Estado, Ordenamiento, Autonomía, Descentralización, Equidad, Justicia Territorial, Gobiernos Locales y Organización Fiscal».
La Comisión de Derechos Fundamentales
La primera visita a la Convención Constitucional, junto al Dr. Rodolfo Sapiains, estuvo centrada en la presentación de Informe a las Naciones sobre Gobernanza Climática de los Elementos; en una propuesta sobre derechos fundamentales, deberes y una acción en materia ambiental; y en una propuesta sobre la consagración del derecho a un medio ambiente sano.
En esta ocasión el Dr. Rodolfo Sapiains comenzó recordando los resultados de la Encuesta Internacional de Cambio Climático (conducida por StatKnows y el CR2 en noviembre de 2019), un estudio de la Defensoría de la Niñez del año 2019 y el Informe a las Naciones sobre Gobernanza Climática de los Elementos. En el primero, los encuestados opinaban que el cambio climático debía ser una prioridad para el próximo gobierno, y, además, establecían un vínculo claro entre cambio climático, pobreza y desigualdad. El segundo, daba cuenta de que los dos temas de mayor interés para niñas, niños y adolescentes en Chile son la protección del medio ambiente y los derechos de los animales.
Luego de esta introducción, la Dra. Pilar Moraga Sariego presentó la propuesta sobre derechos fundamentales, abarcando 3 derechos: (i) el derecho de toda persona a un medio ambiente saludable y ecológicamente equilibrado; (ii) el derecho humano al agua y al saneamiento; y, (iii) el derecho de todas las personas al acceso a la energía limpia y segura.
La subdirectora del Centro de Derecho Ambiental subrayó que “estamos concibiendo estos derechos en el marco de uno de los desafíos más importantes que tenemos hoy y que vamos a tener en las décadas que vienen, como es el del cambio climático”. En este contexto, indicó que junto a los derechos deben existir deberes, los cuales no sólo deben radicar en el aparato estatal –que tiene como función principal brindar las orientaciones y políticas públicas necesarias para el desarrollo de la acción climática que debe darse en términos de equidad y de justicia–, sino que “también los privados, en esta nueva era marcada por el fenómeno del cambio climático, deben asumir activamente, no sólo el desafío en materia de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, sino que también en materia de adaptación, y así promover y activar la conservación y restauración de los ecosistemas en los cuales operan las distintas actividades, en miras a fortalecer la capacidad de regular el clima y también mitigar los forzantes climáticos”.
Junto a los deberes y derechos, se estableció la importancia de definir cuál es la acción que va a servir a la protección de estos derechos y a la exigibilidad de los deberes. En este sentido, la profesora Moraga Sariego señaló que: “es necesario dar un paso más allá de la actual acción de protección o tal como ésta está concebida, y pensar en una acción popular, aquella que pueda presentar cualquier persona, independiente que esta sea o no directamente afectada por la eventual vulneración de un derecho, y que al mismo tiempo tenga la capacidad para exigir el cumplimiento de los deberes que la Constitución establece”. Además, enfatizó en la relevancia del deber del Estado de poner a disposición una Defensoría en materia Ambiental para efectos de la protección de los derechos y la exigibilidad del cumplimiento de los deberes.
Finalmente, respecto a la definición del «derecho a un medio ambiente sano», explicó que es necesario reconocer cuál es el piso mínimo del contenido de este derecho en nuestro país, para luego establecer los pasos adicionales que debemos dar en el contexto del aumento de la temperatura global del planeta. Al respectó remarcó varios puntos, definidos por el desarrollo jurisprudencial del «derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación», consagrado actualmente en el artículo 19 N° 8 de la Constitución vigente:
- La Corte Suprema y varias Cortes de Apelaciones han reconocido que el «derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación» es un bien colectivo, de disfrute individual, pero que compete a toda la sociedad.
- A su vez, la jurisprudencia en Chile ha reconocido que este «derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación», dice relación con el hecho de vivir bien, de tener una cierta calidad de vida. Y, en este sentido, “no es posible hoy retroceder en estas definiciones que han dado nuestros tribunales de justicia”.
- La interpretación que han dado los tribunales al «derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación», va mucho más allá del concepto de «contaminación» en sí e involucra los elementos del medio ambiente. Por ejemplo, el reconocimiento de la protección de la biodiversidad, de los elementos de la naturaleza.
- Otro elemento que subrayan los tribunales superiores de justicia es el reconocimiento de la necesaria protección de los intereses de las generaciones futuras.
- La jurisprudencia comparada nos da ciertas lecciones al entender que el «derecho a un ambiente sano» debe incorporar el concepto a un clima estable.
- Respecto a interpretación del actual artículo 19 N° 8 y los «derechos de acceso», en un contexto de cambio climático y de la instalación de una gobernanza climática en la Nueva Constitución, es necesario reforzar los «derechos a la participación, al acceso a la información, y a la justicia en materia ambiental».
Finalmente, la subdirectora del Centro de Derecho Ambiental concluyó su intervención ante esta Comisión estableciendo que: “no sería posible que este «derecho a un ambiente sano», que seguramente estará reconocido en el nuevo texto constitucional, retroceda respecto de estos avances significativos que ha dado la jurisprudencia nacional y comparada en la comprensión de lo que es un «derecho a un ambiente sano», pero que, además, es necesario comprenderlo en el contexto del cambio climático”.
La propuesta presentada considera el “derecho de toda persona a un medio ambiente saludable y ecológicamente equilibrado, que satisfaga los intereses de las generaciones presentes y futuras. En ello se debe considerar la necesidad de mantener un clima estable y fortalecer la resiliencia a los efectos del cambio climático, lo que se logra asegurando los derechos de acceso a la información, la justicia y la participación”.
La Comisión de Forma de Estado, Ordenamiento, Autonomía, Descentralización, Equidad, Justicia Territorial, Gobiernos Locales y Organización Fiscal
Durante su segunda visita a la Convención Constitucional, la exposición de la Dra. Pilar Moraga Sariego y del Dr. Marco Billi repasó nuevamente el Informe a las Naciones sobre Gobernanza Climática de los Elementos, en el que se establecen ciertas recomendaciones en materia constitucional, “considerando que el cambio climático es un fenómeno y un elemento que está determinando las formas de vida, tanto de los seres humanos, las comunidades, los individuos, como de los ecosistemas”.
La académica de la Universidad de Chile indicó que el informe establece algunas conclusiones sobre la gobernanza de los elementos de la naturaleza –entendiendo por elementos el agua, el aire, el suelo y el fuego–, que en la actualidad se gestionan de manera separada, sin considerar que tienen una interacción necesaria que la Administración debiera considerar en su gestión futura. Actualmente esta gestión “carece de una visión integral de la naturaleza y del medio ambiente, contempla una institucionalidad altamente fragmentada, carece de una mirada anticipatoria y de largo plazo, carece de un robusto fundamento en la evidencia de la información, y carece de mecanismos efectivos de participación y rendición de cuentas”.
Respecto a los incendios estivales de la época comentó que “pareciera ser que este evento climático, que se ve favorecido por una situación de sequía y de crisis hídrica, da cuenta justamente de todas estas características en cuanto a la acción tardía o ex post y poca anticipatoria, la fragmentación, y la falta de visión integral de cómo estamos usando el territorio”. Así, es importante considerar la emergencia climática y que las respuestas y la institucionalidad actual no son suficientes para poder enfrentar esta crisis, por lo que se requiere de un enfoque transformativo, “que es la única manera de generar cambios y las respuestas adecuadas que Chile necesita”, sostuvo.
En esta oportunidad, las propuestas a la Comisión (basadas en el enfoque territorial y socio-ecosistémico) fueron: i) crear una unidad de gestión territorial de la cuenca y ii) establecer la figura del refugio climático: “el cambio climático no es un artículo de la Constitución, sino que es un determinante estructurante de la sociedad que estamos viviendo y la que viene, y para eso debemos considerarlo de manera holística dentro del nuevo pacto social”.
Sobre la creación de una unidad de gestión territorial de la cuenca, comentó que era necesario definir una gobernanza climática de la cuenca, entendida ésta como una “unidad de gestión territorial que integra a la biósfera y a los elementos de la naturaleza (agua, tierra, aire y fuego) que se define por sus límites y procesos socio-ecológicos involucrados en el ciclo del carbono”. Para ello, se debe mandatar al legislador a que establezca los términos de la gobernanza de esta cuenca integrada.
Por su parte, el Dr. Marco Billi señaló que el cambio climático es un fenómeno que ya está ocurriendo, pero no de forma homogénea en todo el territorio, explicando que sus causas y efectos dependen de procesos y actividades concretas, situadas en territorios, y la responsabilidad e impactos se distribuyen de manera desigual en nuestro país. En consecuencia, indicó que “la gestión del cambio climático no se puede hacer, por lo mismo, de una manera separada de la gestión que se hace de los elementos de la naturaleza”, explicando la relación entre la gestión de los usos de suelo, la emisión de gases de efecto invernadero, la disponibilidad de agua, la absorción de gases, la sequía y los incendios.
Así, “hay un conjunto de interacciones complejas que requieren un enfoque integrado. Sin embargo, la gobernanza que hoy día existe, la institucionalidad, separa de manera regulatoria los elementos. El caso más evidente es el agua y la tierra que están separadas por formas regulatorias sin mecanismos de coordinación adecuados, fraccionando de manera arbitraria los ecosistemas que existen, por ejemplo, las cuencas, pero también cuando se separa la gestión de lo urbano de la gestión de lo rural, cuando en realidad estos dos aspectos están altamente interconectados en los hechos. Se duplica muchas veces el ordenamiento entre sectores, y también existe una pluralidad de actores y agencias que no colaboran entre sí o lo hacen de manera parcial, y, por lo tanto, esto hace muy difícil que se pueda hacer una gestión coordinada e integrada”. Por lo mismo, “consideramos que es necesario incluir un enfoque territorial y socio-ecosistémico que permita guiar medidas de mitigación y adaptación al cambio climático que sean adecuadas a las características de cada territorio, que sean integrales respecto de los diferentes procesos (tanto eco-sistémicos como sociales) y coordinadas entre diferentes escalas y sectores. Lo anterior, significa cambiar la lógica con que ha funcionado la gestión en nuestro país que es centralizada y de arriba hacia abajo (el Estado hace cosas y después le deja residualmente a los territorios ciertas competencias), a una de corte más policéntrico, donde la soberanía y la gestión partan de las comunidades, pasando por las unidades locales y regionales para, después, llegar a la unidad nacional. Así, las unidades inferiores son las que hacen la gestión, producen la información, definen prioridades y decisiones y las de arriba son las que promueven la coordinación de metas comunes, sinergias, recursos, buenas prácticas etc., a la vez que el Estado como nacional hace coordinaciones con los entes supranacionales”. Para que este sistema policéntrico funcione, declaró, se requiere esta unidad intermedia que es la cuenca para permitir promover una acción integrada, coordinación y sinergia de niveles inferiores: “Esa unidad se debería colocar entre la municipalidad y las regiones, no sustituyendo a ninguna de las dos, sino que como un eslabón intermedio que facilita su coordinación”.
En este mismo sentido indicó que, para lograr una “gobernanza climática integrada necesitamos una delimitación territorial que considere estos diferentes ciclos y procesos, atribuciones y recursos adecuados para promover una gestión pertinente y coordinada con óptica de múltiples niveles y una comprensión más integrada entre la gestión del agua, la tierra, el fuego, el aire y la biósfera”. La cuenca tiene la posibilidad de ser una delimitación de ese tipo porque no va en conflicto con las regiones existentes, pensando que vendrían a sustituir lo que hoy son las provincias en ese rol de coordinación entre las regiones y las municipalidades.
Esta lógica de una gobernanza climática-ecológica basada en cuencas permitiría, de acuerdo con los académicos de la Universidad de Chile, que los límites de territorios se basen en un criterio socio-ecológico (y no arbitratorio); que se integre la gestión de los varios elementos considerando las particularidades de cada uno de ellos y sus interacciones; y un manejo integral de los ecosistemas, así como una articulación multiescalar entre distintos niveles de gestión, descentralizando los procesos de toma de decisiones y empoderando a las comunidades.
La exposición continuó con la explicación de la Dra. Pilar Moraga sobre el concepto de refugio climático, que es definido como una “unidad en el territorio que dice relación con la identificación y protección de zonas o ecosistemas que, según sus propias condiciones naturales y funciones ecosistémicas, pueden habilitar o facilitar soluciones al cambio climático”. Así, manifestó que un ejemplo muy claro son los humedales, que nos entregan una solución hacia los gases de efecto invernadero y la mitigación en esta materia. También es posible definir zonas de refugio que requieran un tratamiento especial como, por ejemplo, ciertos territorios frágiles o bien, que nos están brindando ciertos servicios como es el caso de la Patagonia.
Estos espacios, explicó, por sí mismos son poco vulnerables al cambio climático, o bien, son capaces o tienen elementos, que protegen a la población humana, o bien, a los ecosistemas. Considerando lo anterior, propuso: “establecer a nivel constitucional la figura del refugio climático, no sólo para definir ciertos ecosistemas que están cumpliendo estas funciones, sino incluso regiones, y pensamos particularmente en la Patagonia, que hoy en día se encuentra en una situación geográfica estratégica por su relación con la Antártida, que podríamos comparar incluso a la Amazonía en el aporte que hace para la reducción de gases de efecto invernadero, y que tiene protección y un sistema constitucional en Brasil, por ejemplo”.
Finalmente, la investigadora del Centro de Derecho Ambiental, hizo un llamado de atención en esta materia porque si bien todos son conceptos que se han discutido en el Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático, ante la cuestión de su consagración constitucional “nos parece que es la única manera de que el cambio climático se siente de manera transversal, tanto en el aparato del Estado, como en la sociedad. De lo contrario, no podremos dar respuestas eficaces frente a los desafíos que vienen en las generaciones futuras”.