"Caso fortuito y la silla musical" - Ernesto Vargas

Las medidas para contener la expansión del covid-19 han generado una fuerte discusión relativa al impacto del caso fortuito en los contratos vigentes, especialmente en materia laboral y de educación privada. No sería sorpresa que esta se extienda pronto a materias civiles y comerciales, incluyendo contratos de arriendo y suministro.

En esta discusión parece olvidarse que el caso fortuito es, ante todo, un mecanismo para asignar pérdidas, o sea, para repartir males. Al igual que en el juego de la silla musical, el problema que genera todo caso fortuito es que existan más participantes que sillas, por lo que alguien necesariamente tiene que perder para que el juego pueda seguir.

Conceptualmente, existen cuatro opciones para resolver el problema generado por el caso fortuito. La primera es asignar la pérdida a una de las dos partes en base a criterios tradicionales de la técnica jurídica, lo que es la solución por defecto del Derecho chileno. La segunda, inspirada por una aproximación moral al Derecho de Contratos, sugiere que ambas partes compartan el daño. Una tercera alternativa es que la pérdida sea asignada a aquella parte que pueda soportarla al menor costo, como sugiere el Análisis Económico del Derecho. La última opción es que el Estado se haga cargo, diluyendo la pérdida entre los contribuyentes y alterando las prioridades del gasto público.

Tras cada una de estas opciones hay una racionalidad aceptable y, dependiendo del contexto, una solución puede ser más adecuada que otra. De lo que es necesario tomar conciencia es que ninguna de ellas hace desaparecer la pérdida: como en el juego de la silla, cuando la música se acaba, alguien tiene que perder. Por lo tanto, hacerse cargo del problema generado por el covid-19 exige pasar de una lógica centrada en la injusticia de no recibir aquello por lo que se paga, a una que reconozca que el desafío real es asignar males inesperados del modo más sensible posibleC