"Una de detectives en la CMF, la señal al mercado con el nombramiento de Montes" - Luis Cordero y Diego Pardow
La Comisión de Mercados Financieros (CMF) entrará en funciones el próximo 16 de enero y acaba de nombrar como su futuro fiscal administrativo interno a Andrés Montes, hasta ahora fiscal regional centro norte del Ministerio Público. El mensaje al mercado es claro. Con la implementación de la Ley 21.000 y el reemplazo de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), la persecución de los ilícitos financieros constituirá una herramienta esencial para disciplinar los mercados. Esa señal, sin embargo, puede terminar por producir efectos contraproducentes si no se administra razonablemente bien.
Como se sabe, la nueva institucionalidad donde próximamente se incorporará también al regulador bancario, tiene dos finalidades principales. Por un lado, facilitar la redefinición administrativa del perímetro regulatorio en manos de la agencia, incorporando nuevos instrumentos o sujetos regulados, sin necesidad de una reforma legal. Por otro, establecer un robusto sistema de sanciones para el comportamiento ilegal de los regulados, incluyendo un nuevo régimen de garantías procedimentales para la aplicación de dichas sanciones. Una de esas garantías es que la investigación estará a cargo de un fiscal administrativo interno, nombrado por el Sistema de Alta Dirección Pública y con garantías de estabilidad en el cargo. El fiscal presentará el resultado de su investigación a la CMF, que finalmente decidirá la aplicación de las sanciones, sin perjuicio de la revisión judicial posterior.
Ahora bien, la nueva ley incorpora atribuciones intrusivas de las que hasta ahora la SVS no disponía para investigar estos ilícitos, tales como la interceptación de comunicaciones, el levantamiento del secreto bancario y la incorporación de incentivos para autodenunciarse (v.g., delación compensada). Aunque nuestra legislación impuso restricciones para ocupar esas herramientas, como la necesidad de que el fiscal solicite previamente una autorización de la CMF y luego de un ministro de Corte de Apelaciones, lo cierto es que la experiencia investigativa en herramientas de este tipo pareciera haber sido determinante en el nombramiento del nuevo fiscal de la CMF. En todo caso, un criterio similar utilizó la Fiscalía Nacional Económica cuando se le otorgaron facultades intensivas, situación en la cual también aprovechó de incorporar en su equipo de litigios a personal del Ministerio Público.
Como advertimos en su oportunidad en nuestra presentación ante el Senado apoyando estas nuevas atribuciones, la OCDE (2010 y 2013) había señalado que la ausencia de mecanismos de este tipo era una de las principales debilidades en la investigación de ilícitos financieros en nuestro país. A su vez, la experiencia de Estados Unidos y Europa demostraba que contar con estas atribuciones mejoraba la detección de ilícitos y aumentaba la probabilidad del castigo. En efecto, mientras en el caso de Estados Unidos la evidencia muestra que más de un tercio de los casos sancionados tiene su origen en mecanismos de autodenuncia como la delación compensada, menos de un sexto corresponde a la fiscalización directa por parte de organismos públicos (Zingales et al., 2010). Tratándose de los países de la Unión Europea, estas nuevas herramientas permitieron aumentar al doble la detección de los ilícitos, y más de cinco veces la magnitud de las multas (Brenner, 2005).
La conclusión luego de esto es bastante obvia. Las nuevas atribuciones entregadas a la CMF, así como las características del nuevo procedimiento sancionador generarán condiciones para que en el próximo cuadrienio –el que le corresponde a Sebastián Piñera en la Presidencia, nada más y nada menos– la probabilidad de detección de ilícitos financieros y los escándalos que ello trae aparejado aumenten sustancialmente. Esa situación pareciera tenerla clara la CMF y la señal del nombramiento de un especialista en investigaciones complejas como Andrés Montes apunta en ese sentido: desde enero de 2018 el garrote para sancionar ilícitos es significativamente más grande y ello exige al mercado actuar con extrema prudencia.
Y es ahí quizá el principal riesgo. Las competencias de la CMF son de corte administrativo, en ningún caso penal. Nombrar como fiscal de dicha institución a un investigador proveniente del Ministerio Público, puede generar la sensación de que los estándares a ser aplicados en estos casos serán los mismos que los del enjuiciamiento penal. Actuar de ese modo –como equivocadamente ha entendido una mayoría del Tribunal Constitucional en el último tiempo– implica establecer un estándar que puede afectar ostensiblemente la capacidad de la CMF para alcanzar un nivel óptimo de sanciones, que permita disuadir la comisión de ilícitos y alcanzar así los objetivos de política pública perseguidos con la dictación de la Ley 21.000.
Lo que resulta claro con el nombramiento de Andrés Montes es que la CMF ha querido enviar un mensaje a los agentes del mercado financiero sin ambigüedades: “Tengo un revolver en el bolso y lo pienso usar” (Detectives, 1985, F. Cantilo - C. A. García).