Proyecto de ley que crea el SBAP: abogados chilenos que integran la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza manifiestan su posición
Nota que contiene documento de análisis, en que participan los profesores Ximena Insunza y Jorge Aranda, investigadores del Centro de Derecho Ambiental, publicada en País Circular, el 20 de marzo de 2023.
En momentos en que el Senado acaba de retomar la discusión de la iniciativa legal para crear el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, los abogados Lorna Püschel H., Christian Paredes L., Robert Currie R., Ximena Insunza C., y Jorge Aranda O., miembros de la Comisión de Derecho Ambiental de la UICN, dieron a conocer un documento con los elementos más relevantes, así como los aspectos sujetos a interpretación y los desafíos de la propuesta.
El martes pasado el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP) inició su tercer trámite constitucional, luego que el 24 de enero fuera despachado por la Cámara de Diputados y Diputados. Este fue un avance sustantivo de la iniciativa, luego de 12 años de tramitación, la que ahora se encuentra asentada en el Senado, con urgencia suma.
Para contribuir a la discusión de este importante proyecto, publicamos de forma íntegra el documento de análisis sobre el tema elaborado por los abogados Lorna Püschel H., Christian Paredes L., Robert Currie R., Ximena Insunza C., y Jorge Aranda O., miembros de la Comisión de Derecho Ambiental, de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN):
Documento de posición sobre el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas
La creación de un Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas fue un compromiso asumido transversalmente el año 2010 cuando se reformó la institucionalidad ambiental. El proyecto de ley que hoy se discute en el Congreso Nacional constituye, a nuestro juicio, un avance en la regulación para la conservación de la biodiversidad.
El presente documento tiene por objetivo presentar desde una perspectiva técnico jurídica los elementos más relevantes de la propuesta, procurando ser lo más fieles posible al texto legal actual y develando los espacios sujetos a interpretación. Dentro de este objetivo, haremos presente las diferencias respecto de la regulación vigente y abordaremos materias que han sido cuestionadas a través de diversos medios, particularmente vinculadas a las áreas protegidas. Finalmente, presentaremos algunos desafíos que entendemos surgirán de su implementación.
Un nuevo servicio público dedicado de manera exclusiva a la conservación de la biodiversidad
La propuesta crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP) como un órgano funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, bajo la supervigilancia del Ministerio del Medio Ambiente, misma naturaleza que detentan hoy el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente (art. 4°). Su objeto es la conservación de la biodiversidad del país, a través de la gestión para la preservación, restauración y uso sustentable de genes, especies y ecosistemas (art. 4°). Dentro de sus funciones y atribuciones, destacan las de ejecutar las políticas, planes y programas dictados en conformidad a la letra i) del artículo 70 de la Ley N°19.300 (art. 5° letra a), así como la de pronunciarse sobre los impactos de los proyectos o actividades sobre la biodiversidad, incluyendo las condiciones o medidas para mitigar, restaurar o compensar esos impactos, en el marco del sistema de evaluación de impacto ambiental (art. 5° letra i).
Esto último constituye una novedad, en el sentido que habrá por primera vez un organismo que se pronuncie sobre la biodiversidad en su integridad, no de manera fragmentada. Además, se establecen diversas atribuciones vinculadas con información relevante para la conservación, las áreas protegidas y los demás instrumentos que se regulan en el mismo proyecto (art. 5°).
Un sistema nacional de áreas protegidas
De aprobarse la ley, contaremos por primera vez con una regulación única y sistémica sobre áreas protegidas en el país (Título IV), la que comprende el conjunto de áreas del Estado y privadas, terrestres y acuáticas, marinas, insulares y continentales (art. 53).
Todas las áreas protegidas existentes pasarían a formar parte de ese sistema (arts. cuarto y quinto transitorios). Se simplifican las categorías de áreas protegidas, agrupándolas según grado de protección: Reserva de Región Virgen; Parque Nacional; Monumento Natural; Reserva Nacional; Área de Conservación de Usos Múltiples y Área de Conservación de Pueblos Indígenas (art. 56). Cada categoría es definida, se indica su objetivo y lineamientos respecto de las actividades prohibidas o permitidas.
Las categorías con protección más estricta –Reservas de Región Virgen, Parques Nacionales y Monumentos Naturales– quedan vedadas de toda explotación de recursos naturales con fines comerciales, lenguaje que aplica directamente lo dispuesto en la Convención de Washington (arts. 57 a 59). Las demás categorías, en cambio, admiten el desarrollo de actividades sustentables, siempre que no pongan en riesgo los servicios ecosistémicos que provea el área (arts. 60 a 62). Se regula por primera vez el procedimiento de creación y modificación de las áreas protegidas, destacando una etapa de participación ciudadana, de consulta a los gobiernos regionales y municipalidades y de consulta indígena si hay susceptibilidad de afectación (arts. 64 y 65). Se mantiene la necesidad del pronunciamiento favorable (hoy “proponer”) del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.
Otro elemento a destacar es que la modificación o desafectación de un área protegida será excepcional y, en todo caso, no podrá significar un detrimento a los objetivos del sistema, el que deberá mantener su superficie y representatividad ecológica (art. 66). Otro elemento en concordancia con la Convención de Washington es que tanto las Reservas de Región Virgen como los Parques Nacionales sólo podrán ser modificados o desafectados a través de una ley (art. 66 inc. final).
El Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas tendrá a su cargo la gestión del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (art. 55), así como también de la administración de las unidades de áreas protegidas del Estado (art. 67). Respecto a estas últimas, el Servicio podrá celebrar convenios de gestión con autoridades u organizaciones locales, asociaciones o comunidades indígenas u otras organizaciones, cuando ello resultare lo más conveniente para la realización de sus funciones (art. 68). Estos convenios pueden tener diverso alcance, por ejemplo, referirse a la gestión del área, capacitación, asesoría técnica, ejecución de proyectos o actividades de desarrollo comunitario, etc. (art. 68 inc. 3°). La gestión del área, no obstante, siempre deberá estar integrada por un representante del Servicio (art. 68 inc. 4°). En lo que respecta al manejo de las áreas, se reconoce primeramente al cuerpo de guardaparques como autoridad competente para el manejo y fiscalización de las áreas protegidas del Estado (art. 75).
De acuerdo al régimen transitorio, todo el personal de CONAF que preste servicios para la administración y gestión de las áreas silvestres protegidas del Estado será traspasado al Servicio (art. primero transitorio, número 3). Al respecto, se establecen restricciones destinadas a cumplir con lo dispuesto en el artículo octavo transitorio de la Ley N°20.417, según el cual el rediseño institucional “se efectuará resguardando los derechos de los trabajadores de la referida Corporación”.
Las áreas protegidas privadas, que forman parte del sistema, seguirán las mismas reglas que las áreas protegidas del Estado en cuanto a las categorías, procedimiento de creación, modificación y desafectación (con excepción del pronunciamiento favorable del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad) y la necesidad de contar con un plan de manejo (arts. 97, 99 y 100). Su creación sí dependerá de la voluntad del propietario y su administración no recaerá en el Servicio, sino en quien se designe al efecto, aunque el Servicio cumplirá un rol de supervisión y también de apoyo técnico (arts. 98, 102 y 104). Se establecen incentivos económicos para la creación de estas áreas (básicamente exenciones tributarias), así como la posibilidad de participar sin costo en los programas de formación y capacitación de guardaparques (art. 105).
Respecto de los proyectos o actividades al interior de las áreas protegidas, la regla de oro es que deberán respetar la categoría –en los términos recién indicados–, el objeto de protección del área y su plan de manejo (art. 63). Relacionado con ello, sólo se podrán otorgar concesiones en áreas protegidas que tengan fines de educación, investigación científica y turismo ambientalmente responsable, y siempre que sean en beneficio de los objetivos del Sistema (art. 79). Las concesiones destinadas a fines distintos a los anteriores se regirán por sus leyes respectivas; no obstante, para su otorgamiento se requerirá que el área cuente con un plan de manejo y que la respectiva actividad sea compatible con los objetivos de la categoría, el objeto de protección y el referido plan de manejo, circunstancia que deberá certificar el Servicio a través de un informe favorable (art. 92). Al respecto, cabe hacer presente que la Cámara de Diputados aprobó otra disposición incoherente con la anterior, que establece excepciones a una prohibición de concesiones sectoriales que no quedó en el texto final aprobado (art. 93), lo que deberá ser resuelto probablemente en Comisión Mixta.
Por otra parte, se regulan por primera vez los planes de manejo de las áreas protegidas, conceptualizados como el marco regulatorio de tales áreas (art. 71). Ellos deben contener, entre otros, una zonificación, los usos o costumbres ancestrales desarrollados al interior y en las inmediaciones del área protegida y las actividades compatibles e incompatibles con la misma (art. 72). Finalmente, se derogan todas las normas dispersas referidas a áreas protegidas, radicando en un único texto legal su regulación (arts. 143, 144, 146, 147, 151, 152, 153 y 154). Destaca aquí la derogación del artículo 17 número 2) del Código de Minería, referido a labores mineras en parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales (art. 154). Si bien no puede desconocerse la discusión en torno a la posibilidad y grado de intervenciones tolerables dentro de áreas protegidas vía otorgamiento de concesiones sectoriales, la exigencia de informe favorable del Servicio respecto de su compatibilidad con los objetivos de la categoría, objeto de protección y plan de manejo del área viene, por sí misma, a colmar un vacío actualmente existente en la legislación nacional en la materia.
De aprobarse la redacción actual del proyecto en este punto (art. 92), ello exigirá, en todo caso, que los planes de manejo establezcan con mayor detalle las actividades permitidas y prohibidas para cada unidad, con miras a reducir el margen de discrecionalidad y garantizar que las actividades a realizar en ellas sean de uso sostenible. Por otra parte, la posibilidad de que el Servicio celebre convenios de cogestión con comunidades, organizaciones o autoridades locales constituye una herramienta valiosa para potenciar la relación de las áreas protegidas con su entorno, tal como ocurre actualmente en algunas unidades entre CONAF y comunidades indígenas (por ejemplo, en la Reserva Nacional Los Flamencos).
En ningún caso constituye ello una “privatización” de las áreas protegidas del Estado. Desde el punto de vista institucional, si bien un traspaso de trabajadores desde una cartera a otra puede presentar desafíos, este diseño permitirá que el nuevo Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas se nutra de la valiosa experiencia de los guardaparques y demás trabajadores de áreas protegidas de CONAF, quedando todas las áreas protegidas y otros instrumentos de conservación bajo la institucionalidad ambiental.
Instrumentos de conservación de la biodiversidad en todo el territorio nacional
El proyecto establece diversos instrumentos de conservación de la biodiversidad aplicables en todo el territorio nacional (Título III, art. 23). Algunos de ellos tienen por objeto recabar y difundir información –como el Sistema de Información de la Biodiversidad y su monitoreo (arts. 24 a 27)– y entregar recomendaciones técnicas para orientar la política pública y desarrollo normativo para la conservación –como la planificación ecológica y la definición de sitios prioritarios (arts. 28 y 29).
Las mayores novedades se expresan en los instrumentos para la conservación de ecosistemas, los que comprenden un procedimiento de clasificación según estado de conservación y la posibilidad de dictar planes de manejo para la conservación de ecosistemas amenazados, así como la declaración de áreas degradadas acompañadas de planes de restauración ecológica (arts. 30 a 33). Los planes de manejo para la conservación de los ecosistemas amenazados constituyen una reformulación del actual artículo 42 de la Ley N°19.300, el que no ha tenido aplicación práctica. Estos planes serán de cumplimiento obligatorio para los demás organismos públicos y establecerán, según el caso, requisitos para la elaboración de planes de manejo de recursos naturales o para el otorgamiento de permisos sectoriales, condiciones o exigencias al uso del suelo, a la aplicación de sustancias químicas, a la alteración de sistemas fluviales, lagos y humedales, al uso de aguas subterráneas o a la explotación de especies, exigencias de realizar acciones de restauración o implementar otros instrumentos de conservación de la biodiversidad (art. 31).
Este es, sin duda, el instrumento de conservación de ecosistemas con mayor fuerza normativa de la propuesta. Además, se regulan por primera vez diversas figuras que hasta hoy se basan, ya sea en instrumentos internacionales o bien en la práctica territorial, como es el caso de los paisajes de conservación (art. 35), las reservas de la biosfera (art. 36) y los sitios Ramsar (art. 37). Se regulan expresamente las compensaciones en biodiversidad, estableciendo lineamientos ya planteados en guías del SEA a propósito de la evaluación ambiental de proyectos. La propuesta legal, no obstante, dispone que las medidas de compensación consistirán en acciones de restauración ecológica y que, sólo excepcionalmente, podrán consistir en acciones de preservación, cuando se demuestre que la biodiversidad preservada esté amenazada (art. 38).
También se establece un límite a la compensación: no se podrán establecer medidas de compensación cuando la afectación recaiga en componentes, estructuras o funciones de la biodiversidad con características de irremplazabilidad o vulnerabilidad. En línea con el desarrollo normativo vigente, el proyecto de ley da un paso más en la protección y manejo sustentable de humedales (arts. 39 a 41). Además de consagrar legalmente un inventario de humedales y el establecimiento de criterios indicativos para el uso sustentable de estos ecosistemas, se prohíbe toda alteración física de humedales que constituyan sitios prioritarios y la obligación de obtener un permiso del Servicio para alterar físicamente cualquier otro humedal, de manera de asegurar que tal alteración no modifique de manera permanente la estructura y funciones del humedal (art. 41).
En conservación de especies se mantienen instrumentos actualmente vigentes, como la clasificación de especies y los planes de recuperación, conservación y gestión de especies. La principal novedad, que viene a cubrir un vacío normativo, es la prevención, control y erradicación de especies exóticas invasoras (art. 45).
Los desafíos
El avance institucional y regulatorio que significa el proyecto de ley para la conservación de la biodiversidad del país no está exento de desafíos que será necesario trabajar para una adecuada implementación.
Siguiendo con el diseño institucional existente, salvo para el caso de las áreas protegidas, no hay una sustitución de funciones y atribuciones en lo que respecta al manejo de los recursos naturales. El primer desafío entonces será la coordinación con otros servicios públicos, tales como el futuro Servicio Nacional Forestal (y su Ley de Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal), el Servicio Agrícola y Ganadero (y su Ley sobre Caza) y la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (con su Ley General de Pesca y Acuicultura).
Lo anterior se manifiesta de manera abierta en la propuesta legal, partiendo por la consagración del principio de coordinación (art. 2° letra a) y luego en varios de los instrumentos de conservación de la biodiversidad fuera de las áreas protegidas.
El segundo desafío dice relación con las facultades de fiscalización y sanción, las que recaen en el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, excluyendo a la Superintendencia del Medio Ambiente cuando no exista una Resolución de Calificación Ambiental (Título V).
La aspiración de contar con un sistema sancionatorio ambiental único, aconseja revisar este diseño o bien, en defecto, sumar a la Superintendencia al trabajo de coordinación.
Finalmente, a riesgo de plantear un lugar común, es indispensable que el nuevo Servicio cuente con el presupuesto suficiente para cumplir con sus diversas funciones y atribuciones. Ello supone no sólo un aumento asociado a la gestión y manejo de las áreas protegidas, sino también recursos frescos para nuevas tareas.