"El enfoque ambiental, ecológico y de sustentabilidad debiese estar en la Constitución de forma transversal"

Entrevista realizada a la profesora Valentina Durán, Directora del Centro de Derecho Ambiental, por Víctor Hugo Moreno Soza, de UChile Constituyente, publicada en el portal de noticias de la Universidad de Chile, el 18 de junio de 2021.

Hoy la Constitución establece en su artículo 19 N°8 el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación. En su momento, incluir dicha garantía fue un avance innovador, pero hoy es insuficiente y se debe progresar hacia un texto que consagre nuevos derechos, que genere una institucionalidad más robusta, que proteja recursos naturales como el agua, y que fomente una mayor participación de la ciudadanía en materias medioambientales. Estos son los principales ejes que marca la directora del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile, Valentina Durán, quien, además, anuncia que este lunes 21 de junio lanzarán el Observatorio Constitucional Ambiental, que pretende llevar a cabo un seguimiento profundo a las discusiones que se generen en torno a esta temática en la Convención Constitucional.

En entrevista con UChile Constituyente, la académica de la Facultad de Derecho de nuestro plantel analiza las principales directrices que debiese seguir el debate constitucional para que el medio ambiente quede reflejado en la nueva Carta Magna, pero no solo como un elemento específico, sino que apuntando hacia una transversalidad en sus contenidos. Dada la emergencia climática por la que atraviesa Chile y el mundo, Durán cree que se debe dar un salto para consagrar una Constitución con foco medioambiental y ecológico.

- Hoy la Constitución establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ¿cuál es la evaluación de lo que hasta ahora está consagrado en el texto?

La Constitución del 80 incluyó —de manera bastante precursora en la región— el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, asociando ese derecho a un deber del Estado de asegurar el ejercicio de ese derecho y de tutelar la preservación de la naturaleza. Además, incluyó dentro de la función social de la propiedad limitar el ejercicio del derecho de propiedad en la conservación del patrimonio ambiental y, adicionalmente, consideró —en el artículo 20 inciso 2— la procedencia del recurso de protección cuando el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado. Primero, decía la Constitución, tenía que ser por un acto y no por una omisión que fuera arbitraria e ilegal, pero después -con la reforma de 2005- se amplió ese recurso y se agregó su procedencia no solo respecto de actos, sino de omisiones ilegales. También, está el derecho a la integridad física y psíquica que es invocado cuando nos vemos afectados, por ejemplo, por problemas de ruido, y también el derecho a la vida y la salud, que son garantías constitucionales que se pueden ver afectadas cuando hay problemas medioambientales. Eso es lo que hay hoy.

- ¿Cuál es el nuevo escenario que existe hoy para avanzar hacia los cambios que se requieren en materia medioambiental?

Todo lo anterior tuvo un valor, que permitió a partir de ahí el desarrollo de una institucionalidad ambiental en Chile en los 90, que incluyó la creación de la CONAMA  o que tuviésemos la primera Ley de Bases de Medio Ambiente (19.300, 1994). También, el hecho de tener un recurso de protección asociado a esta garantía permitió un desarrollo jurisprudencial interesante en que en varios casos la Corte Suprema ha venido en auxilio de determinadas comunidades afectadas por problemas ambientales. Entonces, se permitió el desarrollo de algunos instrumentos, pero a la luz de la situación actual es insuficiente, porque hoy estamos ante una crisis ecológica, una emergencia climática. La Universidad de Chile ha participado en esta declaración a través de varias instancias. Son varios los reportes de la crisis ambiental que hay en Chile, y uno de ellos es el Informe País del 2018, preparado por la Universidad de Chile, que muestra cómo, a pesar de todas las normas, las presiones sobre el medio ambiente son tales que se está deteriorando a pasos agigantados. Estamos perdiendo especies, estamos con enormes crisis en todos los recursos naturales, problemas de agua y graves problemas de violaciones a los derechos humanos con ocasión de problemas ambientales, y eso lo muestra este informe. Tenemos, además, el fenómeno de las zonas de sacrificio. Así, distintas decisiones políticas, económicas nos fueron llevando a permitir como país que en algunas zonas se concentre un gran número de actividades económicas contaminantes sin adecuadas medidas de mitigación.

- Bajo este análisis, ¿cuál es el giro que debiese dar la Constitución?

El enfoque ambiental, ecológico y de sustentabilidad debiese estar en la Constitución de forma transversal. Lo debiésemos encontrar presente en un capítulo introductorio que podríamos llamar Bases de la Institucionalidad o principios, en que en el primer o segundo artículo de la Constitución debiera referirse a una nueva forma de relacionarnos con la naturaleza. Después,  debiésemos mejorar el catálogo de derechos de la Constitución, reforzando las garantías, pero incluyendo otros derechos. Por eso, se debe ampliar la parte introductoria y los principios; después en las garantías y deberes; reforzar el actuar del Estado coordinado, tanto en materia ambiental como climática; y también la organización del Estado debiera incluir la preocupación por la acción climática no solamente en las instituciones a cargo de esto, sino que, a todas, porque estos son temas transversales. La preocupación por el medio ambiente y por una acción climática efectiva ante esta emergencia debe permear toda la Constitución

- ¿Cómo pueden conversar demás derechos, como el de propiedad, con el medio ambiente?

Hay que reforzar lo que es la función social de la propiedad en general, es decir, el límite para el ejercicio de las facultades del dominio tiene que ser siempre dado por la mantención de los equilibrios ecológicos y por el respeto de los derechos humanos y de la salud de los ecosistemas. En esa lógica, si bien es importante que exista para el desarrollo minero o de otras actividades suficiente certeza y estabilidad en los títulos que permitan su desarrollo, la señal que debe dar la Constitución es que de aquí en adelante nadie puede ser titular de un derecho o de una patente que permita impedir el desarrollo de otras actividades, o que destruyan gravemente el medio ambiente o se sacrifiquen ciertos bienes que son comunes como, por ejemplo, el agua, el aire, el mar. No es posible pensar que una empresa o una persona sea propietaria de estos bienes comunes. Hoy tenemos un régimen que no es de propiedad sobre los recursos naturales, pero que se parece de alguna forma. Necesitamos avanzar hacia un régimen más bien de concesiones sobre estos recursos y que incluya la idea de concesiones regenerativas: voy a ocupar un espacio del territorio, de mar, de bosque, pero cuando termine esa actividad debo devolverla igual o mejor que cuando lo encontré.

- ¿Cómo en la Constitución se puede establecer un principio que ayude a reducir, en la práctica, la emisión de contaminantes?

Me gusta lo que se está haciendo en Francia, en que el Presidente Macron, después de una gran convención ciudadana, propuso poner en el artículo 1 de la Constitución de Francia una frase que dice que la República de Francia garantiza la preservación del ambiente y la biodiversidad y lucha contra el desajuste climático. Me parece que eso debe estar. Es un desafío. Nosotros aportamos solo un 0,03 por ciento de las emisiones de gases de efectos invernadero que causan el cambio climático. Uno puede decir que aunque nuestro aporte es marginal, pero nosotros nos vemos muy afectados. Y cuando hablamos de que tiene que estar establecido en la Constitución el deber de luchar contra el cambio climático, nos referimos a acciones de mitigación, pero también de adaptación. Tenemos que desarrollar una relación más amable con los territorios, y eso debiese estar establecido en los deberes y permear a las competencias de los organismos del Estado.

- Sobre los derechos de la naturaleza que es un tema que está dentro del debate, ¿qué significaría instaurar un derecho como este?

No existe total consenso al respecto, pero pensamos dentro del CDA que es una discusión que debe darse. Y en lo personal, creo que se dará. Hay quienes plantean en el constitucionalismo latinoamericano, Ecuador, por ejemplo, que no se pueden asegurar derechos humanos sin asegurar derechos de la naturaleza. Creo que es algo que requiere una reflexión. Uno podría ser partidario de reconocer derechos de la naturaleza, siempre que entendamos que estamos hablando de ecosistemas y no de individuos en particular. Tenemos ciertas obligaciones de proteger sistemas, áreas protegidas y especies nativas contra especies invasoras que es necesario controlar. La comprensión de los derechos de la naturaleza debe verse en cada caso. La protección y reconocimiento de estos derechos debiese darse respecto de los ecosistemas en general.

- A nivel institucional ¿qué podría mejorar o quedar establecido en la nueva Constitución?

Se podría establecer una defensoría ambiental. Creo que la Constitución debiese dar los grandes marcos para eso, porque hay problemas de acceso a la justicia ambiental. Una de las grandes dificultades y barreras es la falta de asesoría jurídica cuando una comunidad se ve enfrentada a un problema. Esa falta de asesoría, ese desamparo genera frustración y desconfianza en el sistema.

- ¿Cómo debiese quedar establecida la participación ciudadana para la toma de decisiones en materias medioambientales?

En ese plano, somos partidarios, desde el Centro, de que se consagre el derecho a la información, a la participación y a la justicia en asuntos ambientales. Esto parte de un reconocimiento que viene del principio 10 de la Declaración de Río de 1992, que consagra la idea de que el mejor modo de abordar los temas medioambientales es con la amplia participación de todas las personas involucradas, pero antes de eso debe haber información disponible y hoy eso es insuficiente. Un ejemplo lo tenemos en la bahía de Puchuncaví y Quinteros. Esa sentencia de la Corte Suprema condenó al Estado, pero no a las empresas que eran las emisoras de los tóxicos; y si condenó al Estado y no a las empresas, fue porque el Estadi no disponía de la información suficiente sobre las emisiones: no había información ni para los ciudadanos ni para las autoridades. La ciudadanía tiene ganas de participar en la toma de decisiones que le afectan en materia ambiental y nos faltan herramientas para que esta participación sea  incidente en la toma de decisiones.