Comentario Sentencia de la Corte Suprema dictada en causa “Jara Alarcón, Luis con Servicio de Evaluación Ambiental”, Rol N°8573-2019, de 13 de enero de 2021
Columna publicada por la Revista Electrónica "Actualidad Jurídica Ambiental".
Fuente: Sentencia Corte Suprema, Rol N°8573-2019
Palabras clave: Obligatoriedad del Cambio Climático. Acceso a la Justicia Ambiental. Consulta Indígena. Participación Ciudadana.
Resumen:
Desde 1992 Compañía Minera Cerro Colorado (“CMCC”) explota un yacimiento cuprífero contando con evaluaciones ambientales sucesivas originadas por impactos no previstos, sanciones o aumento de la producción. El año 2015, inicia una nueva evaluación ambiental para dar continuidad a la extracción hasta el año 2023. En esta tramitación se abrió un Procedimiento de Consulta Indígena (PCI) por dos años en el que no participó la Asociación Indígena Agrícola San Isidro de Quipisca (AIASIQ).
En paralelo el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”) llamó a un Proceso de Participación Ciudadana (PAC), en el que sí participa AIASIQ formulando observaciones relacionadas con la afectación del medio ambiente, la falta de consentimiento de la comunidad indígena. También presentó observaciones el ciudadano Luís Jara Alarcón, quien hizo presente que la extracción de aguas ha generado daño al bofedal Lagunillas lo que se verá acrecentado por la continuidad de la actividad indicando además que existiría una pérdida de especies y agua subterránea.
La autoridad rechazó ambas observaciones indicando que sí fueron consideradas por el proyecto[2] por lo que ambos terceros recurren ante el Comité de Ministros, oportunidad en la que se vuelven a rechazar las alegaciones[3]. Tanto la comunidad como Luís Jara Alarcón reclaman judicialmente ante el Segundo Tribunal Ambiental (STA), sobre la base del 17 N°6 de la Ley 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, la cual se acogió parcialmente, en particular en lo referido a la afectación del bofedal y la no consideración del cambio climático en las modelaciones de las aguas subterráneas.
Esta sentencia se impugna ante la Corte Suprema por parte de la autoridad ambiental (SEA) y la empresa (CMCC), por medio de recursos de casación en la forma alegan, entre otras, la incompetencia y ultrapetita de los Tribunales Ambientales para solicitar que se incorporen materias (cambio climático), más aún si no son alegadas por las partes. En cuanto al fondo reclaman que el STA no pudo haber considerado el estándar de recuperación del permiso ambiental (RCA) anterior porque los actos administrativos son esencialmente revocables. Señalan que la evaluación de mérito de los proyectos le corresponde a la administración y no a los tribunales. Por su parte, la acción de AIASIQ indica que el Tribunal Ambiental no revisó el mérito de sus observaciones al proceso ni analizó si tuvieron una respuesta concreta, cuestión que vulnera el Convenio N°169 de la OIT y normativa nacional sobre la consulta indígena.
Considerados:
Vigésimo cuarto: Que, en lo concerniente a la consideración del cambio climático, es efectivo aquello que indican ambas partes, en orden a que dicho escenario no fue traído al pleito por ninguna de las partes, por cuanto las observaciones de los actores no se refirieron a este punto, como tampoco las contestaciones del SEA o del titular del proyecto. Sin embargo, más allá de la denominación que se le otorgue, de la lectura de los motivos septuagésimo sexto y siguiente del fallo impugnado, fluye que aquello que los sentenciadores buscaron no fue más que hacer presente la importancia de evaluar la totalidad de los factores que pudieran tener incidencia en el presente proyecto, a la luz del principio precautorio (…). De lo razonado hasta ahora se sigue que toda evaluación del impacto ambiental de un proyecto debe, de manera indispensable, considerar el conocimiento científico disponible y la complejidad del sistema ecológico sobre el cual incide. Lo anterior se relaciona, además, con el hecho que toda evaluación ambiental debe propender a materializar un desarrollo sustentable (…).
Vigésimo quinto: (…). En otras palabras, una adecuada evaluación ambiental, en este caso en particular, se concreta sólo mediante la consideración de todas y cada una de las variables que pudieran tener efecto futuro sobre el nivel de las aguas, esto es, la proyección de las precipitaciones, temperaturas, sequías, efectos sinérgicos y otros factores que incida en las condiciones hídricas a largo plazo. (…).
Cuadragésimo cuarto: Que lo anterior se vincula a la afirmación que se consigna en el motivo quincuagésimo primero del fallo, en orden a que el plazo de recuperación de los niveles freáticos del acuífero no resultaba disponible para el titular, como tampoco para la autoridad ambiental, la cual debe necesariamente relacionarse con el carácter de “continuidad” que se predica del proyecto aprobado. En efecto, aprobada una RCA respecto de un proyecto principal, no desconoce esta Corte que puede existir una ampliación o modificación posterior, cuyos efectos ambientales deben ser evaluados de conformidad al artículo 11 ter de la Ley N°19.300, norma que obliga a considerar “la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente”, de lo cual se sigue que toda variación de un proyecto ya aprobado, tiene ciertos estándares mínimos, que están dados por la aprobación ambiental originaria. En otras palabras, la evaluación ambiental de una modificación de proyecto, no puede significar un detrimento adicional para el medio ambiente en relación a aquellos elementos ya evaluados primitivamente sino, a lo sumo, un efecto neutro, puesto que de otra forma se trata, en realidad, de un proyecto que produce impactos distintos.
Quincuagésimo segundo: Que, si bien Participación Ciudadana y Consulta Indígena son distintas, no puede desconocerse que tienen un objeto común, esto es, permitir que la comunidad pueda plantear sus observaciones y cuestionamientos desde la perspectiva medioambiental respectos de proyectos que deben ser evaluados ambientalmente por producir alguno de los efectos contemplados en el artículo 11 de la Ley N°19.300. Tal como lo asienta el fallo impugnado, es efectivo que existe una laguna legal, toda vez que no se halla un mecanismo específico para llevar a cabo el control de legalidad respecto de aquellas materias vinculadas a la Consulta Indígena, puesto que, a diferencia de lo que acontece con las observaciones PAC que no fueron debidamente consideradas, respecto de las cuales se contempla una reclamación administrativa ante el Comité de Ministros – artículo 29 de la Ley N°19.300 – que a su turno abre la reclamación judicial contemplada en el artículo 17 N°6 de la Ley N° 20.600, en este caso no se contempla una acción específica. (…).
Es incuestionable que, dada su importancia, tanto la decisión que se adopte en relación a la Consulta Indígena, como también las eventuales observaciones que se tengan en relación a la legalidad de su desarrollo que, en el presente caso, implicó dejar a un grupo indígena fuera de ella, deben ser objeto de revisión administrativa y de control jurisdiccional respecto de la actividad administrativa, más aún si aquella comunidad que deduce la reclamación procuró participar en la evaluación ambiental del proyecto, como asimismo ha ejercido oportunamente los recursos administrativos contemplados en el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, nada impide que personas pertenecientes a grupos indígenas formulen sus observaciones en el proceso PAC, más aún considerando, en este caso, que ello ocurrió cuando el PCI aún no se había iniciado, de modo que su falta de participación posterior en el PCI, no resulta un obstáculo válido para no considerar tal observación y, como ocurrió, no referirse al fondo de ella, bajo el único pretexto de no haber sido presentada en la oportunidad correspondiente.
Comentario:
La sentencia en comento destaca el tratamiento de tres temas que revisten la máxima relevancia en el día de hoy, como los son la consideración del cambio climático en la evaluación de impacto ambiental, el respeto de estándares ambientales fijados en dicho procedimiento en miras a no rebajar el nivel de protección y por último a participación ciudadana, incluyendo la consulta indígena.
(i) En relación con la consideración del cambio climático en la evaluación ambiental del proyecto minero Cerro Colorado a propósito del impacto del mismo en las aguas subterráneas, la Corte Suprema determina que este fenómeno debe ser considerado por el titular y la institucionalidad ambiental, aun cuando no exista una ley que obligue expresamente a incluir la materia como parte del contenido mínimo de las evaluaciones ambientales. Enfatiza que los proyectos deben analizar sus impactos o medidas de mitigación/compensación, los que probablemente se ejecutaran en un nuevo contexto climático, cuestión clave para determinar los reales efectos de una actividad. En este sentido, la Corte Suprema fija la inclusión del cambio climático como un criterio obligatorio para la administración y el titular[4], cuestión que afectaría la validez del permiso ambiental (RCA) pudiendo los Tribunales Ambientales, al revisar su legalidad, invalidar la autorización ambiental si considera que en la especie este factor no fue ponderando, debiendo serlo, lo que justifica en el carácter preventivo y precautorio, así como en el uso del conocimiento científico. Todo ello, aun cuando las partes nada hayan alegado al respecto. Con ello la Corte confirma la interpretación del Segundo Tribunal Ambiental en este mismo caso. El razonamiento de la Corte se desarrolla a partir de la constatación de un hecho público y notorio aportado por la ciencia y la comunidad internacional: “resulta un hecho público y notorio que el avance de la ciencia y la creciente preocupación de la comunidad internacional por el cuidado del medio ambiente, han traído consigo la incorporación, tanto a nivel comparado como local, de nuevas directrices y principios que rigen actualmente nuestro Derecho Ambiental, relacionados con el desarrollo sostenible, necesidad de formular de planes y programas destinados fortalecer los conocimientos y las tecnologías aplicadas en la materia, el refuerzo de la participación ciudadana, entre otros, todos los cuales recogen el carácter precautorio de los instrumentos de política ambiental, pero sin dejar de lado también una eficaz persecución de la responsabilidad por el daño, propendiendo a su reparación en especie”[5].
(ii) Respecto de los estándares ambientales del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la Corte Suprema afirma que, si el permiso ambiental de un proyecto considera un nivel de recuperación de los ecosistemas (sea en una variable temporal o material), una evaluación posterior del mismo proyecto no puede disminuir tal estándar y plantear un ritmo de recuperación de menor intensidad, ya que se trata de un estándar que deja de ser disponible para el titular y la autoridad. De acuerdo con lo anterior, podríamos considerar que la intensidad de la recuperación del medio ambiente se transforma en un valor protegido y cautelado por el sistema jurídico, que no puede obviarse. El criterio utilizado por la Corte en esta materia evoca el contenido del principio de no regresión, que, aunque no lo menciona, lo aplica en la interpretación de la normativa aplicable al caso. Lo anterior es de suma relevancia si se considera que tal criterio de intensidad de recuperación como factor no disponible para las partes, puede llegar a aplicarse en la interpretación de los estándares que deben respetar los planes de reparación, programas de cumplimiento o daño ambiental.
(iii) Por último en relación con la participación (ciudadana o indígena) y el acceso a la justicia ambiental. La Corte Suprema afirma en primer lugar que, nada impide que la comunidad indígena pueda participar en el proceso de participación ciudadana. Acto seguido destaca el rol gravitante de la participación, la que considera incluso como un deber de los ciudadanos y una nueva forma de intervención en el mundo público (participación pública/privada). Si bien afirma la diferencia entre PAC y PCI, las considera como parte de un mismo fenómeno, debiendo ambas poder acceder a un recurso judicial, el que debe ser efectivo (c. 53 de la sentencia), sin que nada impida el actor elegir la vía procesal por la que impugna la decisión administrativa, afirmando (así como en otras sedes) la existencia de un concurso de acciones y el derecho de opción de la parte.
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[1] Se agradece a los Proyectos ANID/FONDAP N°1511019 y N°1511009.
[2] En particular se indicó que las observaciones de Luís Jara Alarcón estaban debidamente consideradas por los planes de recuperación y seguimiento y la disminución del caudal de agua utilizada. Las observaciones de la comunidad indígena no habrían tenido mayor respuesta, porque se realizaron en el contexto de la PAC y no en el de PCI. Por ello, se dicta la RCA N°69/2015 aprobando ambientalmente la ejecución del proyecto.
[3] El Comité de Ministros consideró la línea de base sí incorporó elementos antropológicos, que la AIASIQ no participó en el PCI y que el proyecto sí contempla el impacto hídrico y que las medidas de recuperación del bofedal fueron adelantadas al momento de la ejecución misma del proyecto.
[4] Recomendamos ver énfasis del voto de prevención del Ministro Sergio Muñoz.
[5] Sentencia de reemplazo, considerando séptimo, Corte Suprema, Rol N°8.573-2019.