#Columna: Balance ambiental II

Columna de opinión del prof. Sergio Montenegro Arriagada, Investigador del Centro de Derecho Ambiental

Por esta misma vía de opinión, manifesté, hace algún tiempo, mi preocupación por el desbalance ambiental que se advertía al referirme a algunas pocas noticias auspiciosas de impacto en nuestro medio ambiente, en comparación con varios hechos negativos o preocupantes que afectaban nuestro entorno.

En la presente columna, actualizo la situación, que no difiere mucho con respecto a la descrita en la versión anterior, ya que los hechos negativos superan las escasas noticias alentadoras.

Entre estas últimas destaca el fallo de la Excma. Corte Suprema, Rol 59.783-2020, de fecha 20 de octubre pasado, recaído en uno de los casos conocidos como “mega torres” de Estación Central (o “ghettos verticales”), que presenta importantes alcances netamente jurídicos y otros, de nuestro mayor interés, relacionados con medio ambiente.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, el fallo deja suficientemente en claro que no procede alegar “derecho adquirido” por parte de la Inmobiliaria recurrida, ya que el permiso de edificación fue obtenido con infracción a normativa vigente (altura máxima, densidad habitacional, espacios comunes, etc.). Por lo tanto, no da lugar a un derecho legalmente constituido.  Podría agregarse, en opinión personal, que en varios casos conocidos, estos permisos han sido obtenidos mediando cohecho o soborno (ej. Municipalidad de Recoleta, sobre conjunto edificios Bellavista-Pío Nono).

También, estimo que, recurriendo a mismas normas del Derecho mencionado, nadie puede aprovecharse de su propio dolo, (art.1546), conducta que ha quedado suficientemente acreditada en los procesos llevados en este último tiempo, ya que las inmobiliarias conocían o debían conocer (presunción de derecho) los requisitos y limitaciones legales vigentes para dicha clase de construcciones.

Por último, de interés medioambiental, el fallo ya individualizado declara en uno de sus considerandos que “…los megaproyectos construidos han intervenido negativamente el desplazamiento de las personas y su calidad de vida…”, y en otro que “…se trata de un elemento mínimo (el medio humano), que la interesada (la inmobiliaria), debió incorporar…puesto que ello importa. También, estudiar cómo un proyecto no sólo afecta un área determinada en sus aspectos materiales, sino que tiene que ver con la calidad de vida de las personas”.  

Con este mismo fundamento, otro fallo de la Excma. Corte Suprema, Rol 7610 de 6 de diciembre de 2019, ya había declarado que otro megaproyecto "...ha intervenido negativamente el desplazamiento de sus habitantes, afectando su calidad de vida…”.

Y, por último, más recientemente, este mismo Tribunal, en causa Rol 24.877- 2020, de 6 de junio de 2020, contra COEXCA, por emanaciones pestilentes de su planta faenadora de cerdos, dictaminó que “esa forma de contaminación estaba afectando gravemente la calidad de vida de las personas vecinas a ella”.     

Tres reflexiones en torno a estos fallos:

1. Con gran satisfacción, advierto que la valoración de la calidad de vida de las personas ha ido consagrándose como una garantía más asimilable a la vida y salud de las personas. Por ello se justificaría que, a propósito de la reforma constitucional en proceso, se incorporara como una de las nuevas garantías del art.19°.
2. Reviste la mayor importancia su consagración constitucional, ya que como hemos visto en las sentencias analizadas, la calidad de vida de las personas ha sido valorada gracias al voto favorable del Ministro Sr. Sergio Muñoz, de clara vocación ambientalista. La pregunta obvia es qué ocurrirá cuando este Ministro ya no actúe como tal integrante de la Tercera Sala del máximo Tribunal de la República. ¿Cómo será el resultado en las sentencias en causas similares?
3. También, en estas causas falladas contra inmobiliarias y al acreditarse la infracción a normas legales y reglamentarias, en materia de permisos de edificación, se confirman Dictámenes de la Contraloría General de la República que ordenan la invalidación de aquellos y procedería que el Alcalde respectivo ordene la demolición total o parcial de lo ilegalmente construido. La pregunta clave es ¿Qué Alcalde está en condiciones de ordenar tal sanción? ¿Lo debieron hacer el Alcalde de Castro, sobre los pisos del Mall que excedían el máximo permitido? ¿Y el Alcalde de Recoleta, sobre la torre que sirve de sede a una Universidad y otra edificación vecina ya terminada? En este caso, los afectados son, no sólo la inmobiliaria, sino los adquirentes u ocupantes, que podrían alegar buena fe o daño a la confianza pública. Situación que debiera ser materia de regulación legal. De lo contrario se estaría consolidando una práctica ya habitual, que es la de los “hechos consumados”.

Otra noticia auspiciosa la constituye el anuncio oficial de que se está avanzando en los estudios para obtener una nueva fuente de energía renovable, el hidrógeno verde, a partir de la obtención o separación del H del H20, mediante electrólisis.

Sin embargo, deberá esperarse el resultado de muchos estudios, análisis y evaluaciones de costos, disponibilidad del recurso agua (en un escenario de creciente escasez), tecnologías existentes a nivel local, etc., para asegurar la disponibilidad de esta revolucionaria fuente energética.Ojalá que, en el debate que viene, no aparezcan los agoreros de siempre que atacaron en el pasado a quienes, visionariamente, promovieron las energías solar, eólica y geotérmica.

Por último, me parece una muy buena noticia, que en la discusión de asignaciones presupuestarias para el próximo año, en la Comisión Mixta especial para su despacho, se rechazaron los fondos necesarios para el funcionamiento de la Oficina de Gestión de Proyectos Sustentables por considerarse, por los miembros de oposición “…una presión (indebida) a la institucionalidad pública (Ministerio del Medio Ambiente).

En cuanto a malas noticias, reitero las referidas en misma anterior columna de opinión, pudiendo agregar:

Preocupante estado de situación del recurso suelo

En reciente Seminario Webinar organizado por la Universidad de Antofagasta, al cual fui invitado como expositor, las cifras en que concordamos. revelan que se está en un dramático escenario en relación con este recurso ya que, un 37 % del territorio presenta estado de desertificación, un 49 % muestra franco proceso de erosión y que aproximadamente se pierden 10.000 hás. anuales de suelo agrícola por indebida aplicación de la normativa sobre cambio de uso de suelo.

Mientras, se cumplen 26 años (desde mandato de la ley 19.300) sin aprobarse una Ley de suelos y nada se hace para derogar o modificar sustancialmente el DL-3516 /1980, sobre cambio de uso de suelo, ni para derogar el DS.276/1980, sobre uso de fuego para fines silvoagropecuarios.

Deuda pendiente en caso contaminación Quintero-Puchuncaví

En mayo pasado se cumplió un año desde que la Excma. Corte Suprema falló en beneficio de la comunidad de esta zona ordenando la ejecución de 15 medidas para solucionar esta histórica contaminación. Hasta hoy, nada o casi nada se ha ejecutado y en el intertanto se han experimentado tres episodios de emergencia ambiental.

Grave pérdida de Biodiversidad

Este es otro caso de inexcusable mal manejo de la Autoridad ambiental. Hace 10 años (desde octubre de 2010) se ingresó el proyecto de ley para crear el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, que ha experimentado una conflictiva tramitación. Actualmente se discuten alrededor de 200 indicaciones al proyecto en estudio por la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados. También hace 10 años se anunció con gran publicidad la creación del primer Parque Marino Oceánico de Chile, luego en 2016, 2018 y 2019 se crearon otros. Sin embargo, ninguno de ellos cuenta con planes de manejo o administración, ni instrumentos legales de gestión ni fiscalización.

Situación de glaciares

Igual de preocupante es la dilatada discusión sobre el proyecto de glaciares. Desde octubre del año pasado no se logra destrabar su tramitación por desacuerdos en temas como los distintos tipos de glaciares, el área de protección periglaciar y el permafrost.

No repetiré otras deudas ambientales, ya expuestas en otras de mis columnas, referidas a las pendientes reformas al código de aguas y reglamento del SEIA.

Espero que esta columna de opinión contribuya a generar, con urgencia, un espacio de discusión en este Centro, en una modalidad compatible con las restricciones sanitarias vigentes, que incluya básicamente una evaluación crítica sobre los resultados de la gestión ministerial ambiental del Gobierno.  Estimo que el debate constitucional, siendo de alta prioridad, no puede dejar de lado o postergado el debate sobre trascendentales problemas ambientales como los descritos, materia de atención preferente para el CDA.

*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.