Sentencia del Primer Tribunal Ambiental “Jenny Patricia Montaño Olivares y otro con Servicio de Evaluación Ambiental” (Rol: R-23-2019 de fecha 25 de noviembre de 2019)

Pilar Moraga Sariego, Profesora Asociada, Katia Spoerer Rodrik, ayudante Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile^[1]

Columna publicada por la Revista Electrónica "Actualidad Jurídica Ambiental".

Fuente: Sentencia Primer Tribunal Ambiental, Rol N° R-23-2019

Temas clave: Tribunal Ambiental; Principio precautorio; Cambio climático; Evaluación de riesgo ambiental; Evaluación de impacto ambiental

Resumen:

Con fecha 25 de noviembre de 2019, el Primer Tribunal Ambiental (“TA”), rechazó los recursos de reclamación interpuestos por Jenny Patricia Montaño Olivares y Wilson Hernán Guerra Morales (los “Reclamantes”), en contra de la Resolución Exenta N° 0453 de fecha 5 de abril de 2019 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental que rechazó las reclamaciones administrativas de los Reclamantes (la “Resolución Recurrida”). Los Reclamantes solicitaron la nulidad de la Resolución Recurrida, así como del acuerdo del Comité de Ministros que la fundó (N°7/2018) y la Resolución de Calificación Ambiental N°16 de 2018 que aprobó el proyecto minero “Desarrollo Mantoverde” del Titular Mantos Copper S.A. (el “Proyecto”).

El Proyecto consiste en dar una continuidad operacional a la faena Mantoverde, diversificando sus operaciones mediante la explotación y procesamiento de minerales de sulfuros, para la obtención de concentrado de cobre, y contempla la construcción de un tranque de relave en la “Quebrada Guamanga”, a 40 km del balneario Flamenco.

En sede administrativa los Reclamantes indicaron que el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEIA”), no consideró debidamente sus observaciones en la RCA las cuales indicaban, entre otros temas, que la evaluación del Proyecto no consideró que el cambio climático podría provocar eventos hidrometeorológicos extremos, lo cual podría provocar un colapso del tranque de relaves, poniendo en riesgo a la bahía Flamenco, lo cual a su vez infringe el principio precautorio.

El rechazo de las reclamaciones judiciales se fundó principalmente en los siguientes argumentos: (i) que la Comisión de Evaluación del SEIA cumplió con todos los requisitos técnicos requeridos para la evaluación de las observaciones presentadas, de manera que a juicio del TA estas fueron debidamente consideradas en la RCA del Proyecto; (ii) que el riesgo de derrumbe y de aluvión por eventos climáticos extremos fue debidamente evaluado por el Titular, proponiendo las medidas pertinentes para prevenirlos como también para combatirlos, por lo que lo planteado por los Reclamantes en sus observaciones fue debidamente considerado y abordado por el Titular y la autoridad, descartando una infracción al principio precautorio; (iii) en cuanto al cambio climático en particular, el TA indicó que si bien no existe una obligación legal de considerar el cambio climático dentro de la evaluación ambiental, el Titular se hizo cargo de la variabilidad de condiciones climáticas en la zona, e incluso de los impactos sobre la flora y fauna, en relación a las observaciones presentadas por los Reclamantes.

Destacamos los siguientes extractos:

Trigésimo noveno: Que, según el SEA, el tranque se encontrará ubicado en la ladera Sur de la Quebrada Guamanga, específicamente a 3.5 km al oeste del rajo Mantoverde y con una elevación promedio del sector de 750 msnm. Esta ubicación, permitiría que el muro principal del tranque cierre una pequeña cuenca delimitada naturalmente hacia el sur por un cordón montañoso, lo cual permite a su vez, dar contención segura a los relaves…

Cuadragésimo tercero: Que, según el SEA, de todo lo anteriormente expuesto, consta que las observaciones ciudadanas relacionadas con eventos hidrometeorológicos extremos y la posible rotura del tranque de relave fueron debidamente consideradas, incluyendo una modelación que considera un periodo de retorno de 100 años, siendo este el escenario más desfavorable.

Cuadragésimo octavo: Que, indicó el Servicio, que de igual forma se realizaron simulaciones de un hipotético rebalse del relave para distintos tipos de emergencia, donde el resultado muestra que la distancia máxima que recorrería el flujo del relave sería de 5,1 km aproximadamente aguas abajo, sector donde no se encuentra población que se pueda ver afectada, sino solo caminos públicos y líneas de transmisión eléctrica.

Quincuagésimo octavo: Que, el SEA alega como punto relevante que los reclamantes confunden sobre qué debe evaluarse en el SEIA y ante qué autoridad sectorial competente; ya que la reclamación evidencia una confusión en relación a las competencias del SEA en materia de riesgos, pretendiendo que se evalúe la posible rotura del tranque por eventos hidrometeorológicos y sismos, como si fueran un impacto ambiental, cuando lo que corresponde en el marco del SEIA es analizarlos como un riesgo. (Lo destacado es nuestro).

Quincuagésimo noveno: Que, el Servicio prosigue, indicando en base a esta confusión, que los reclamantes aducen la supuesta vulneración al principio precautorio, ya que a su juicio la evaluación ambiental no se habría hecho cargo de la incertidumbre intrínseca que reviste una situación de catástrofe ambiental, considerando necesario el Servicio aclarar esa diferencia, señalando que en el ámbito del SEIA se evalúan los impactos ambientales de un proyecto y en el ámbito de los riesgos (que obedecen a una operación anormal de un proyecto) compete evaluar dicha materia a propósito del Plan de Prevención de Contingencias y Emergencias.

Sexagésimo primero: Que, el SEA sostiene que las situaciones de riesgo no constituyen propiamente impactos ambientales de un proyecto o actividad y, en consecuencia, deben ser abordados dentro del proceso de evaluación no como impactos, sino que como riesgos. Estos en la evaluación, dicen relación con aquellos sucesos o eventos ajenos a la voluntad del titular del proyecto, pues no se generan de manera deliberada (a diferencia de los impactos), sean de origen natural o antrópico, ya que no constituyen un efecto previsto o esperado del proyecto. Por tanto, mientras los impactos ambientales significativos se vinculan a medidas de mitigación, compensación y reparación; las situaciones de riesgo se relacionan con las medidas de prevención de riesgos y control de accidentes.

Sexagésimo segundo: Que, así las cosas, la preocupación de los reclamantes en torno a la posible rotura del tranque no corresponde a la evaluación de un impacto ambiental, sino a una situación que puede originarse en un fenómeno natural, que no puede sino ser un riesgo y su tratamiento no puede ser otro que el asociado a los mismos, lo que implica establecer las correspondientes medidas de prevención u control, lo que efectivamente se evaluó por el SEA.

Septuagésimo noveno: Que, para este tribunal es relevante tener en consideración que la aseveración se la reclamante Sra. Montaño, respecto a los potenciales efectos de un alud sobre el tranque de relave, y la posibilidad de que este pudiera ocasionar el colapso del tranque, arrastrando deshechos mineros que pudieran afectar el medio ambiente y la población de Flamenco, como los ocurridos a la empresa minera de Samarco en el estado de Minas Gerais en Brasil, ocurrido en noviembre de 2015; debe tenerse presente que las condiciones geomorfológicas y climáticas de la zona de Minas Gerais, son diametralmente distintas, donde en las primeras las precipitaciones medias son sobre los 1.000 milímetros anuales, en cambio en la zona de la Quebrada de Guamanga y Flamenco, corresponde a 18,1 mm/año, donde el mayor evento registrado es de 34,2 mm en 24 horas, teniendo el Tranque de Relaves un diseño de seguridad por sobre las exigencias nacionales y de estándar internacional para soportar 106 mm en 24 horas, o sea 3 veces superior al mayor evento extremo registrado en la zona.

Octogésimo cuarto: Que, de la Revisión Jurisprudencial, según sentencia en causa Rol 2463-2012 de la Excelentísima Corte Suprema, considerando sexto señala: “[…] Resulta pertinente acotar que no se busca que la actividad de los particulares quede en estándares de riesgo cero, sino que, como primera medida, los riesgos advertidos por estudios fundados sean considerados y se adopten respecto de ellos las medidas pertinentes, que no se les ignore. Posteriormente se deben evaluar riesgos y mitigaciones para llegar a una decisión racional, conforme a la cual los peligros o inseguridades son minimizados por medidas efectivas y, en evento que estos se produzcan se han considerado las acciones de reacción inmediatas, que ante una omisión en su planificación debe ellas ser improvisadas, con el consiguiente agravamiento del daño. Es por lo anterior que el principio preventivo actúa sobre una hipotesis racional y estudios especializados, circunstancias que en caso de autos concurren.”

Centésimo séptimo: Que, en este proyecto indica el SEA corresponde señalar que si bien no se solicitaron los antecedentes enfocados en el marco precisamente del análisis del cambio climático, es posible indicar que en general durante la evaluación ambiental se solicitaron los antecedentes que permitieron tener a la vista los eventos climáticos y su variabilidad, con el objeto de analizar situaciones extremas o eventos de riesgos al cual se verá sometido un proyecto y su comportamiento en el tiempo.

Centésimo decimosexto: Que, para ese Tribunal, lo señalado en los considerando anteriores se encuentra en armonía con lo analizado por el SEA y el Comité de Ministros, como garantes del proceso Evaluación de Impacto Ambiental, en el sentido que actualmente no existe una obligación legal ni reglamentaria de evaluar los impactos del cambio climático en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, como se mencionó en los considerandos anteriores sobre definiciones y compromisos del Convenio de Cambio Climático.

Centésimo decimoséptimo: Que pese a ello, para este Tribunal, ante el consenso de la comunidad científica nacional e internacional en orden a que nuestro país presente 7 de 9 características de vulnerabilidad enunciadas por la Convención Marco de la Organización de Naciones Unidas sobre Cambio Climático; se hace imperativo el revisar los elementos de fondo técnico-científicos para el caso de autos, donde se evidencia claramente que se evaluaron y modelaron escenarios reales e hipotéticos de las cuestiones específicas referidas al potencial impacto de precipitaciones extremas, aluviones e inundaciones, tomando seria consideración y altísima relevancia al tratamiento de las observaciones PAC de los reclamantes sobre eventos climatológicos extremos, más allá de que no exista una obligación legal y normativa dentro de la evaluación ambiental relativa al cambio climático como variable ambiental.

Comentario de las autoras:

A nuestro juicio en la sentencia en comento se plantean dos cuestiones especialmente interesantes, referidas primero a la distinción entre impacto y riesgo y segundo, a la necesidad de considerar la variabilidad del clima y futuros escenarios de cambio climático en el proceso de evaluación de impacto ambiental. La preocupación del reclamante es completamente pertinente si consideramos, tal como lo destaca el Tribunal, que Chile es un país vulnerable a los efectos del cambio climático y que por ende, el desarrollo de ciertos proyectos o actividades puede profundizar tal carácter.

Con ello, la jurisprudencia en materia ambiental deja en evidencia, una vez más, las limitaciones y vacíos normativos del marco legal que rige al SEIA, en relación a la realidad biofísica del país. En este sentido el Tribunal Ambiental de Antofagasta subraya el hecho de no existir una  obligación legal que incorpore consideraciones de cambio climático en el SEIA, y que éste se debe limitar a considerar los impactos ambientales que se produzcan directa e indirectamente por el desarrollo de un proyecto, así como las situaciones de riesgo (artículo 12 letra d) de la Ley 19.300).

Al respecto, el Tribunal sitúa la preocupación de los reclamantes en esta segunda órbita, la del riesgo, lo que nos lleva a reflexionar sobre la naturaleza de los efectos del cambio climático, que se pueden ver profundizados por la actividad humana. En este caso se trata de la posibilidad de desborde del tranque de relaves como consecuencia de un eventual aluvión. En tal contexto, la ejecución del proyecto aumenta el factor de exposición de la población aledaña al proyecto, ante un eventual aluvión.

Ahora, la pregunta que nos formulamos es si la los efectos de la actividad humana (en este caso la construcción de un tranque de relaves) sobre las consecuencias del aumento de la temperatura global (cambio climático), en este caso un futuro aluvión, deben ser considerados riesgos, tal como lo afirma el Tribunal, o bien como impactos de la actividad.

Para responder es necesario primero determinar si consideraremos al cambio climático y, en particular sus efectos, como  una variable ambiental constante e incierta a considerar en la línea de pase de un proyecto, pues en ese caso sí sería posible considerar los efectos del proyecto de tranque de relaves sobre las consecuencias del cambio climático, como un impacto. Esto exigiría considerar en sui ejecución medidas de mitigación, compensación y reparación y también de adaptación.

La interpretación contraria, supone relativizar los efectos del cambio climático sobre el territorio nacional y en particular en el área de ejecución del proyecto en cuestión, en el sentido de no asumir los futuros escenarios climáticos, en la medida que estos se encuentren disponibles, para los titulares de proyectos, la autoridad ambiental y los Tribunales de Justicia.

^[1] Se agradece a los Centros Fondap CR2, N°1511019 y SERC-Chile, N°1511009.