Comentario Sentencia Corte Suprema, 6 de septiembre de 2018 [1]

Columna publicada por la Revista Electrónica "Actualidad Jurídica Ambiental"

Fuente: Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 8.811-2018

Temas clave: Acción de protección, Decreto de escasez hídrica, Potestades DGA; Recursos Naturales

Resumen

La Corte Suprema (CS), mediante sentencia de fecha 6 de septiembre de 2018, confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones (CA) de Valparaíso, de 4 de mayo de 2018, Rol 1104-2018, la que a su vez resolvió acoger la Acción de Protección deducida por la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Aconcagua, interpuesto contra el Ministerio de Obras Públicas (MOP), la Dirección General de Aguas (DGA) y al Jefe de Fiscalización de la DGA Regional de Valparaíso, en su calidad de titular de las facultades delegadas por el organismo mediante la resolución N° 273/2018, sólo en cuanto deja sin efecto la resolución y los actos administrativos posteriores, declarando que la DGA deberá ejercer la facultad del artículo 314 del Código de Aguas, en forma igualitaria.

La cuestión radica en que un acto de la DGA que da ejecución a un Decreto de Escasez, adopta medidas que imponen la suspensión de las facultades de gestión del recurso hídrico de la recurrente de primera instancia, y que consecuencialmente, restringen el ejercicio de derechos de aprovechamientos de aguas de los usuarios organizados bajo esa institución, afectando su derecho de propiedad (art. 19 N°24 de la Constitución Política de la República, (CPR) y la garantía de no discriminación arbitraria en el trato de los órgano de la administración del Estado en materia económica (art. 19 N°22 de la CPR).

La ilegalidad y arbitrariedad del acto radicaría según la CA de Valparaíso, por una parte, en la ausencia de razonamientos sobre la inexistencia de un acuerdo previo entre los usuarios de aguas para distribuirlas y paliar la escasez y, por otra parte, en no haber impuesto las mismas medidas de racionamiento de caudales a CODELCO, una empresa estatal que, no siendo parte de la junta de vigilancia, también posee derechos de agua en la cuenca hidrográfica intervenida. La CS desestima el razonamiento sobre la falta de fundamentos de hechos del acto administrativo, pero confirma el actuar arbitrario de la Administración por no haber considerado medidas de restricción sobre otros usuarios de agua, en particular sobre CODELCO.

Para sostener su decisión la CS argumenta que la decisión del órgano administrativo se sustenta en una situación de excepcionalidad no cuestionada por las partes, toda vez que no se atacó la motivación del supuesto de hecho que invoca el Decreto de Escasez, de lo que deduce la necesidad de disponer medidas tendientes a paliar tal situación. Además, sostuvo que la DGA constató el desacuerdo de los entre los usuarios respecto de cómo se podría enfrentar la sequía, lo que quedó plasmado en actas, previas a la dictación del Decreto de Escasez.

Como consecuencia de lo anterior, la teoría de la Corte de Apelaciones, sobre la necesidad de realizar un llamado a los usuarios afectados con posterioridad a la fecha de declaración de escasez y antes de la imposición de medidas restrictivas sobre sus derechos de aprovechamiento, no sería correcta. Puesto que del tenor literal del artículo 314 del Código de Aguas no se colige la consagración de una oportunidad procesal, sino meramente de un acto de constatación de la inexistencia de una forma consensuada de redistribuir las aguas, lo que estaría en armonía con la naturaleza fáctica de una situación de urgencia.

Destacamos los siguientes considerandos:

Noveno: Que a partir del texto de la norma transcrita fluyen tres conclusiones relevantes para los efectos del presente caso.

Primero, que la facultad que se otorga a la DGA en el evento de escasez es, en general, la de redistribuir las aguas.

Segundo, derivado de lo anterior, que la potestad de suspender las atribuciones de las juntas de vigilancia es sólo una forma en que la mencionada autoridad puede ejercer tal facultad de carácter más general.

Y tercero, que para adoptar alguna medida de ese orden, la Dirección de Aguas debe constatar la inexistencia de acuerdo entre los usuarios en torno a alguna forma de redistribución de las aguas.

Décimo: Que, por consiguiente, nada permite aseverar que la descrita facultad de la DGA deba circunscribirse a la jurisdicción de una determinada junta de vigilancia.

Todo indica, en cambio, que recae en la autoridad el deber de ejercer esa facultad en toda la zona afectada por la declaración de escasez. Esto, en la especie, importa ejercer dicha atribución en función de las comunas tocadas por esa declaración, más que según las juntas o cauces específicos existentes en ellas.

Lo anterior guarda relación con la unidad de las corrientes que reconoce el referido artículo 3 del Código de Aguas, en la medida en que el manejo de las aguas en una porción de ella repercute en la disponibilidad de las mismas en otras secciones.

Décimo primero: Que, de igual forma, no se advierte que el citado artículo 314 del Código de Aguas imponga una exigencia cronológica en orden a que, para tomar una medida restrictiva, la autoridad deba necesariamente provocar, con posterioridad a la declaración de escasez y antes de adoptarla, la manifestación de voluntad de los usuarios en cuanto a existir o no acuerdo sobre una forma de redistribución de las aguas.

El texto de dicho artículo no lo dispone así, pues se limita a consagrar como presupuesto de la imposición de restricciones la inexistencia de una forma consensuada de redistribución de las aguas, no una oportunidad, sin que ésta pueda colegirse a partir de la mera formulación semántica de la norma.

Por lo demás, ese entendimiento de la disposición legal está en mejor armonía con la naturaleza de la situación fáctica de que se ocupa, que ciertamente se caracteriza por presentarse una situación de urgencia relativa a la disponibilidad de un recurso de indiscutida importancia.

Cabe agregar, como se anotó antes, que, en la especie, la DGA advirtió, con cercanía temporal razonable, la falta de acuerdo de los usuarios en torno a alguna forma de redistribución de las aguas frente a la situación de escasez declarada.

Todo lo cual se ve reforzado por la circunstancia de no haberse aportado antecedente alguno por los recurrentes en torno a existir entre los afectados, aunque fuere preliminarmente, un acuerdo de redistribución de las aguas que hubiere permitido sustituir la decisión de la autoridad en esta materia.

Comentarios de los autores:

La legislación nacional ha otorgado facultades amplias en materia de administración y gestión del recurso hídrico a los privados, correlativamente ha reducido la actividad de la administración del Estado, dejando esencialmente en manos del mercado las respuestas a los periodos de déficit, e instituyéndose a la Dirección General de Aguas como un órgano encargado de facilitar y registrar la información necesaria para que opere tal mecanismo. Excepcionalmente y sólo para eventos calificados, se le permite a la DGA intervenir en las facultades de gestión de los particulares, con el objeto de subsanar fallas del sistema que no son susceptibles de ser internalizadas rutinariamente por el acuerdo de estos.

El rol de los órganos del Estado frente a emergencias de las magnitudes descritas queda refrenado por la Corte Suprema mediante la sentencia objeto de este comentario.

En efecto, el máximo tribunal sostiene que el deber de la DGA de responder de manera expedita a las situaciones de emergencia, y el diseño institucional de los Decretos de Escasez como instrumentos de urgencia, faculta al organismo público a tomar medidas inmediatas sin requerir de una consulta previa a los titulares de derechos de aprovechamiento. Así, al órgano administrativo le basta constatar que se han producido los efectos negativos que presupone este decreto y que los usuarios, a la fecha de dictar del decreto de escasez, no han alcanzado algún tipo de acuerdo para responder a este fenómeno.

Este fallo enfatiza que lo que gatilla las potestades de la DGA es la situación excepcional de agotamiento hídrico, no bastando una simple sequía, sino que aquella debe ser de carácter “extraordinaria”. Esto no es baladí, puesto que, por no ser extraordinarios los déficits hídricos que han afectado históricamente las regiones de la zona norte del país, no han sido objeto de este tipo de medidas, quedando bajo la administración ordinaria de los usuarios.

Lo anterior cobra especial relevancia si consideramos que la realidad que afecta a la región de Valparaíso, apropósito del cual se dictó este Decreto de Escasez, ha sido calificada como una “megasequía” una situación que dista de ser coyuntural, y que de hecho es el fenómeno con mayor extensión territorial y temporal en casi cien años. Habiendo quienes sostienen que hoy podríamos considerar este déficit como un rasgo estructural del clima esta zona.[2]

En este orden de días, la publicación periódica de Decretos de Escasez que afectan esta región, que por tratarse de instrumentos de urgencia no pueden prolongarse por más de seis meses ni ser prorrogados, nos permite cuestionar la efectividad de estas medidas.

Pese a ello la administración ha utilizado estos instrumentos de manera casi ininterrumpida los últimos 10 años, habiendo intervenido las Juntas de Vigilancia en algunas oportunidades y en otras no. Lo que nos permite cuestionar si se está administrando el déficit hídrico o la capacidad del mercado para responder a él.

Si bien, aquella condición que la Corte consideró esencial para que la Administración se atribuyera aquellas facultades regularmente en manos de los particulares “la urgencia que impone la emergencia hídrica” parece relegada a un segundo plano, siendo el motivo real la inactividad previa de los particulares para responder a la crisis o dicho de otra forma su falta de acuerdo para integrar la disminución material del agua frente a títulos de aprovechamiento estáticos.

Si entendemos que el acuerdo previo que considera el artículo 314 el Código de Aguas para la procedencia de las medidas restrictivas a propósito del decreto de escasez, debe ser pactado por todos los usuarios comprendidos en la zona de escasez, tanto de aguas superficiales como subterráneas, y no solo los organizados en cuerpos administrativos como las juntas de vigilancia, entonces es fácil suponer que tal acuerdo es en los hechos imposible.

Esto es del todo lógico, puesto que de lo contrario un grupo de usuarios podría presentar un acuerdo de medidas que sólo los beneficiara a ellos, que privara a la DGA de intervenir, afectando los derechos de terceros, particularmente los grupos más vulnerables. Por otra parte, la información de los usuarios aguas arriba, no necesariamente es compartida por los de aguas abajo, y viceversa, siendo el Estado el único con las potestades centralizar tal información y actuar acorde, imponiendo medidas proporcionales según sean más efectivas en el control de la disponibilidad hídrica.

Si lo anterior es cierto, entonces el requisito que nos que queda para que la DGA pueda actuar en la redistribución de las aguas, es únicamente que haya una situación de escases hídrica. Pero como hemos dicho, tal conclusión puede ser cuestionada por la propia historia de la región. Lo que nos lleva a concluir, son las deficiencias del control reactivo de los déficits de disponibilidad hídrica por parte de la autoridad, debiendo entonces indagarse en la facultad ordinaria de gestión del recurso natural por parte del Estado.

Lo cierto es que una Potestad de esta naturaleza no ha sido otorgada expresamente por el ordenamiento jurídico, lo que redunda en una respuesta tardía para situaciones agravadas, o en un actuar cuestionable desde la lógica procesal.

Esto es contradictorio con el reconocido carácter de bien nacional de uso público y el indiscutido valor como bien esencial para la vida, que presenta el agua, más aún con el rol del Estado en la conservación de los recursos naturales.

En este sentido cabe resaltar la necesidad de abordar el actuar de la administración no desde una óptica sectorial, sino que, por el contrario, reconocer el carácter ambiental de la problemática, siendo imperativo impregnar el actuar de la DGA de un enfoque preventivo.

En fin, pese a desestimar el alegato en orden a la falta de un llamado a los usuarios de aguas para llegar a consorcio sobre las medidas para responder a la sequía, la Sentencia mantiene la decisión de la instancia de declarar arbitraria la medida, puesto que no considera a otros actores intervinientes en la cuenca.

Precisamente lo reprochado por la Corte es el trato desigual en que la DGA habría incurrido al establecer la suspensión de atribuciones de algunas Juntas de Vigilancias, y la eventual restricción de derechos de aprovechamiento de los usuarios que la componen, habiendo obviado las extracciones que hace CODELCO, una empresa estatal que opera aguas arriba de las Juntas.

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^[1] Se agradece a los Centros Fondap N°1511019 y 1511009.