El gaviotín chico y la maleabilidad de la acción de protección ambiental, fallo de la Corte Suprema Rol 21.432‐2019
Tribuna del Diplomado en Derecho Ambiental: En el marco del Diplomado en Derecho Ambiental "Instrumentos de gestión - nuevas tendencias", dirigido por la Prof. Valentina Durán, presentamos una selección de opiniones redactadas por los y las estudiantes de la 4ta versión del diploma, impartida durante el segundo semestre de 2019.
La fundación para la Sustentabilidad del Gaviotín Chico interpuso un recurso de protección fundado en un conjunto de acciones (consistentes en la incompleta entrega de información por parte del titular del proyecto a las autoridades administrativas ambientales competentes; la resolución del SEA que resuelve una consulta de pertinencia del proyecto; y las labores de fiscalización efectuadas por la SMA producto de una denuncia de elusión) que al no considerar la información referente a la existencia de una zona de nidificación o influencia de la especie del “gaviotín chico”, vulneraron la normativa encargada de proteger a esta especie en peligro de extinción. La Corte de Apelaciones de Antofagasta acogió el recurso, sentencia que fue recurrida de apelación tanto por el SEA, como por la SMA. El fallo de segunda instancia confirmó parcialmente la sentencia apelada en lo que respecta a ordenar una nueva fiscalización por parte de la SMA, revocándola en lo referente a la orden de paralización de las obras de la empresa minera.
A juicio de la Corte Suprema, “una mera visita inspectiva efectuada por el personal de la Superintendencia no satisface las expectativas mínimas de cumplimiento de sus obligaciones legales. En efecto, para cumplir el fin último que la Ley le encomienda, consistente en evitar y disminuir las consecuencias perniciosas concretas generadas por eventuales incumplimientos a los instrumentos de carácter ambiental resulta menester que, en virtud del principio de coordinación (...) la Superintendencia extienda su quehacer mas allá de una mera revisión formal de los antecedentes del proyecto ‐cuya parcialidad ha quedado en evidencia en estos actos‐ solicitando el pronunciamiento técnico de otros organismos especializados en las materias denunciadas(...)”1.
Si bien lo anterior resulta criticable dado que dentro de la Ley Orgánica de la propia SMA2 no se encuentra disposición alguna que establezca, ni el estándar exigible a las labores de fiscalización efectuadas por la Superintendencia, ni cual es su fin último ‐rezando que lo que se busca es el seguimiento y fiscalización de Instrumentos de gestión ambiental‐, el uso de principios ambientales permite en parte justificar lo resuelto, destacando positivamente tanto el uso ‐no mencionado expresamente‐ del principio preventivo3, encargado de enfocar la fiscalización en pos de evitar y disminuir las consecuencias perniciosas concretas al medioambiente, como del principio de coordinación ‐como se hizo en el fallo de los fiordos4 ‐ encargado de fomentar una fiscalización adecuada, en la que no se debe omitir la información que figure en poder de otros organismos sectoriales con competencia ambiental.
Otro aspecto relevante del presente fallo radica en que pese a que no estemos frente a la aplicación de la “doctrina de la vía idónea”5, que tanto ha dado que hablar a nivel doctrinal6 y jurisprudencial7, al ser las labores de fiscalización el actuar ilegal reprochado, y no alguna resolución de la SMA susceptible de recurso de reclamación, creemos que lo relevante del uso de la acción de protección en el caso en concreto, radica en que al fin y al cabo lo que el fallo busca, es compeler indirectamente, y a través de medios diversos a los establecidos por la “nueva” institucionalidad ambiental, el ingreso de un proyecto al SEIA. Si no se creyera que una correcta fiscalización generada por una denuncia de elusión, dará lugar a una orden de ingreso del proyecto al SEIA ¿cuál sería el fin buscado? La vulneración de la garantía del 19N º 8 de carácter ‐a nuestro juicio‐ preventivo, se produce al no tomarse en cuenta información capaz de configurar una elusión que ordene, previo informe del SEA – y por eso la relevancia del reproche de la consulta de pertinencia no vinculante‐, el ingreso del proyecto al SEIA. De creerse lo contrario ‐que una fiscalización incompleta es perse capaz de vulnerar la garantía del 19 Nº 8‐ se torna aún más criticable lo resuelto por la Corte Suprema, dado que estamos frente a un acto de mero trámite, actos, sobre los cuales reiteradamente se ha fallado la no procedencia de la acción de protección8. A nuestro juicio, omitir el uso de la totalidad de la información existente, no es causal suficiente como para provocar una vulneración al derecho fundamental en juicio, necesitándose de repercusiones mas gravosas ‐una falta de antecedentes que frustrará la configuración de una muy probable elusión‐ que ameriten la procedencia de esta acción cautelar.
Para finalizar, creemos observar ‐positivamente‐ que la normativa del SEIA y su ley Nº 19.300 que de manera preventiva se enfoca en el resguardo de la totalidad del medioambiente, ha permeado la forma en que tradicionalmente se ha entendido a la garantía del 19 Nº 8 consistente el derecho de vivir en el mismo. Al ordenarse una nueva fiscalización –y de pasada un probable ingreso del proyecto al SEIA‐ en virtud de la protección de una especie en peligro de extinción como lo es el gaviotín chico, se ha permitido en cierta medida ‐porque el gaviotín no se desvincula totalmente del recurrente‐ ampliar la garantía resguardada por el art. 19 Nº 8 que mayoritariamente se ha entendido con un enfoque antropocéntrico9. En resumidas cuentas, creemos que cuando el recurso de protección es presentado a raíz de proyectos inmersos o relacionados con el SEIA, SMA o Tribunales Ambientales, tanto la garantía resguardada, como las medidas que buscan protegerla, se tornan maleables, siendo justamente el principio preventivo el vínculo normativo.
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1 Considerando Quinto, fallo Corte Suprema Rol 21.432‐2019.
2 Artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 20.417.
3 En este sentido ver, MORAGA, Pilar, “Los principios del derecho ambiental según la Jurisprudencia Nacional”, 2015.
4 En este sentido se ha fallado por la C.S. en el considerando undécimo del caso “Los Fiordos” Rol Nº 38.340‐2016.
5 SILVA, Yeni, Recursos administrativos en el SEIA, 2019, pp. 125‐126.
6 En este sentido ver a ZUÑIGA, Francisco, “A propósito de la agonía o muerte del recurso de protección ambiental”, 2015.
7 Como en el fallo del recurso en contra de la central de pasada mediterráneo rol C.S 28745‐2014.
8 SILVA, Op. cit. p. 131.
9 En este sentido ver, BERMÚDEZ, Jorge, “El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación”, 2000.
*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.