Principio precautorio y su incorporación en la legislación nacional

Tribuna del Diplomado en Derecho Ambiental: En el marco del Diplomado en Derecho Ambiental "Instrumentos de gestión - nuevas tendencias", dirigido por la Prof. Valentina Durán, presentamos una selección de opiniones redactadas por los y las estudiantes de la 4ta versión del diploma, impartida durante el segundo semestre de 2019.

El principio precautorio (PP) es ampliamente reconocido en la fórmula expresada en el principio 15 de la Declaración de Río 92, conforme el cual “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”. De esta manera el PP se conforma en base a “tres elementos esenciales: peligro de daño grave e irreversible, falta de certeza científica absoluta y proporcionalidad”¹. Dicha versión sería a su vez, la versión minimalista o débil, que permite la precaución sólo en casos de riesgo extremo y siempre que los costos lo determinen;  a diferencia de una versión maximalista que permitiría la inacción al poner la carga de la prueba de la seguridad en quien pretende introducir un nuevo proceso o producto². Esta distinción resulta relevante, si como sostenemos en esta columna, la versión minimalista y más ampliamente reconocida se podría considerar recogida en la legislación general del derecho administrativo y particularmente, en el artículo 32 de la Ley N°19.880, sobre medidas provisionales en el procedimiento administrativo.

Este reconocimiento legislativo general en derecho administrativo resultaría relevante pues, si bien el principio precautorio es ampliamente considerado en la doctrina como soft law, no obstante, a diferencia del principio preventivo y otros, se advierte generalmente que dicho principio no fue consagrado positivamente en el ordenamiento interno general ambiental que regula la Ley N°19.300  o si lo está, sólo lo sería de data reciente, de manera indirecta³ o sectorial⁴.

Sin embargo, en el mismo sentido que la doctrina, la Corte Suprema en distintos fallos ha reconocido sustancial y materialmente dicho principio, aunque de manera confusa⁵ o a  nuestro entender,  de manera oblicua o poco explícita, probablemente por las mismas razones. Y a pesar del avance anotado en la aplicación práctica del principio precautorio en los tribunales superiores, dicha doctrina ha sido confrontada de manera explícita por la judicatura especializada de los Tribunales Ambientales:  “[…] el principio precautorio no se encuentra recogido explícitamente en nuestro ordenamiento jurídico; el principio 15 de la Declaración de Río de 1992, que lo contiene, es una norma no vinculante que no puede aplicarse, sin más, de forma directa ante evaluaciones de proyectos concretos”⁶.

Para salvar esta diferencia, sostenemos que, sin perjuicio de  la novedad, especialidad y sofisticación actual de los principios ambientales, consustancial a la evolución progresiva de derecho ambiental internacional y doméstico en los últimos 50 años, podemos vincular el PP con instituciones jurídicas de larga data como lo son las medidas cautelares del derecho común. Ello, porque en definitiva, comparten un mismo núcleo esencial, la justificada actuación ante la probabilidad de daños eventuales o futuros que afecten el bien jurídico tutelado.

En ese sentido, no extraña que ante la falta de legislación expresa, la Corte Suprema recurra tácitamente a categorías consolidadas y reconocibles por los operadores jurídicos, en este caso el fumus bonis iuris y el periculum in mora de las medidas cautelares, para explicar la aplicación del PP en los casos de Río Cuervo⁷ y Dunas de Con-Con⁸, sin perjuicio de la confusión en que incurre al señalarlo como principio preventivo: “El principio preventivo, a diferencia del precautorio que actúa bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren, es el fumus bonis iuris, para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento, que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, la alteración o el agravamiento de una determinada situación que, en el evento que ocurra, afectaría un interés legítimo (periculum in mora).”.

Subyace entonces la idea que se puede reconducir el debate, para efectos interpretativos y analíticos, a una teoría general de las medidas cautelares, de las cuales el PP no es sino una manifestación particular, especial y concreta.

Siendo así, el artículo 32 de la Ley N°19.880, contempla también un  especial tipo de medidas cautelares, en el orden del procedimiento administrativo, las medidas provisionales⁹, que como trataremos de señalar, satisfacen los elementos esenciales del PP: peligro de daño grave e irreversible, falta de certeza científica absoluta y proporcionalidad o en su versión minimalista, su aplicación sólo en casos de riesgo extremo y siempre que los costos lo determinen.

En efecto, cabe por de pronto resaltar que la Contraloría General de la  Republica  en su Dictamen N°42.37 de 2012, ha reconocido la aplicación de las medidas previsionales al procedimiento de calificación ambiental¹⁰.

En segundo lugar, en el caso de las medidas previsionales, tanto el bonis fummus iuris, entendido como el derecho o interés de un particular, como el periculum in mora o riesgo, cede ante la idea del interés público y su eventual riesgo de afectación.  Como señala Tapia:  “las medidas previsionales son instrumentales a los intereses encomendados a la Administración, de allí que la situación jurídica cautelable coincida con el interés público“, como asimismo:” …al ser éstas una herramienta con la que cuenta la Administración, para cumplir su función, es el interés público el que cobra importancia principal…Por ende, al existir un peligro de lesión del interés público, se hace apremiante la dictación de la medida, para evitar que se afecte dicho interés”¹¹.

Y en ese sentido, no es difícil identificar dicho interés público, como derecho protegido  y su eventual riesgo de lesión,  en el derecho y garantía constitucional de velar por el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y tutelar la preservación de la naturaleza, que le impone a las autoridades el artículo 19° N°8 de la Constitución.

En dicho sentido, los requisitos del PP en cuanto la necesariedad de un peligro de daño grave e irreversible o su aplicación sólo en casos de riesgo extremo, se conduce al artículo 32, en cuanto este admite las medidas “oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer”.  La autoridad ambiental puede aplicar medidas preventivas en un  procedimiento administrativo, en el caso que de su decisión final pudiera derivarse un riesgo o daño grave e irreversible al derecho al medioambiente y la preservación de la naturaleza. Ahora bien, ello redundará en definitiva, en un control concreto de la motivación del acto administrativo, que deberá justificar adecuadamente la gravedad del riesgo para el interés público (el medioambiente) y los antecedentes verosímiles, que permitan fundar la decisión¹².

En cuanto la proporcionalidad y el análisis de costos que implica el PP en su versión  minimalista al contemplar “la adopción de medidas eficaces en función de los costos” a diferencia del maximalista cuyo factor le es indiferente, ello también es recogido en el artículo 32, en cuanto prohíbe medidas “que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes”.  Ello sugiere, en definitiva, un examen de ponderación por parte de la autoridad de los intereses involucrados, susceptible  también de control ex post, mediante un test de proporcionalidad, adecuada motivación o discrecionalidad, según sea el caso.

En este sentido, los elementos antes descritos y la titularidad de la actividad administrativa han sido reconocidos en el fallo de la Corte Suprema que ha señalado “…es necesario tener presente que en materia de resolución judicial de los conflictos jurídicos medioambientales opera el principio de la precaución, esto es, que quienes deben tomar decisiones legislativas, administrativas o jurisdiccionales deben adoptar medidas transitorias que posibiliten preservar el ambiente mientras no avance el conocimiento científico y técnico, y disminuya o desaparezca la incertidumbre acerca del efecto producido por dicha acción en la calidad ambiental, todo ello para dar una adecuada protección a los afectados, en la especie, al Estado de Chile”¹³.

En conclusión, podemos afirmar que junto con las dispersas manifestaciones en la legislación chilena, el PP también puede ser reconducido y fundado en la norma general supletoria de las medidas previsionales del artículo 32 de la Ley sobre Bases de Procedimientos Administrativos, como base normativa suficiente de título de intervención por la autoridad administrativa ambiental, adecuando y subsumiendo en su estructura los elementos particulares que lo conforman, sobre la base del riesgo del derecho al medio ambiente y la preservación de la naturaleza como interés público cautelado.

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¹ MORAGA, Pilar. “Los principios del derecho ambiental según la jurisprudencia nacional”.

² MOYA, Francisca. El principio de precaución. Santiago de Chile: Tribunal Constitucional, 2013, p. 183. Citado por Costa. Ezio, en “Principio de Precaución y Regulación Ambiental en Chile: Operando sin instrucciones, pero operando”

³ Artículo 48, Ley N° 20.417: “…iniciado el procedimiento sancionador, el instructor del procedimiento, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, podrá solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales: a) Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño. c) Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones”.

⁴ Artículo 1.B. Ley N° 20.657, que modifica la ley N°18.892: "El objetivo de esta ley es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguardia de los ecosistemas marinos en que existan estos recursos".

   Artículo 2°, Ley N°20.920, que Establece marco para la gestión de residuos, la responsabilidad extendida del productor y fomento al reciclaje: “ [l]os principios que inspiran la presente ley son los siguientes: […] g) Precautorio: la falta de certeza científica no podrá invocarse para dejar de implementar las medidas necesarias para disminuir el riesgo de daños para el medio ambiente y la salud humana derivado del manejo de residuos.”  

⁵ Moraga, Pilar, Op.cit.

⁶ Moraga, Pilar  Op. cit. Igual, Costa Ezio. Op.cit

⁷ Corte Suprema, rol 2463-2012, considerando 6°.

⁸ Idéntica redacción en:  Moraga,  op. cit.  Caso “Dunas de Concón”, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N°2138- 2012, 27 de julio de 2012, considerando 4°.

⁹ Artículo 32. Medidas provisionales. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello.

…No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

¹⁰ “…dado el carácter supletorio que, respecto de los procedimientos administrativos especiales -entre ellos, el de evaluación de impacto ambiental-, tiene la ley N°19.880... en virtud de lo establecido en su artículo 1°, no se advierte impedimento para que correspondiente autoridad adopte las medidas provisionales que estime oportunas, siempre que ello se haga con sujeción a lo estatuido en el artículo 32 del referido texto legal y no altere la naturaleza del procedimiento especial de que se trate.”.

¹¹ TAPIA CASTILLO, Francisca. Las Medidas Provisionales Administrativas en el Derecho Chileno. Ed. Ius Civile. Santiago, 2018. Pág. 113.

¹² Por ejemplo: Joel A. Tickner. “Aplicando el Principio de Precaución. Un proceso en seis etapas”, señala: Los pasos son simples: 1) caracterizar y entender el problema o amenaza potencial; 2) determinar lo que se sabe y lo que no se sabe; 3) identificar alternativas para la actividad o el producto; 4) evaluar las alternativas; 5) establecer una línea de acción, y 6) realizar un seguimiento.

¹³ Citado por Costa Ezio, op. cit. Sentencia Corte Suprema (SCS), 2 de junio 2014, rol N°14.209-2013, Considerando Decimo.

*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.