Tribuna de Ayudantes: ¿Cuál es el alcance de la expresión humedal urbano de la Ley 21.202, a propósito de la elaboración de Planes Reguladores Comunales?

Últimamente ha existido controversia en cuanto al alcance jurídico de la expresión “humedales urbanos” de la Ley 21.202 que Modifica Diversos Cuerpos Legales con el Objetivo de Proteger Los Humedales Urbanos. 

Sobre el presente, desde el sector privado se ha llegado a sostener que dicho cuerpo normativo “pone en jaque los proyectos inmobiliarios”. Por otro lado, las organizaciones de la sociedad civil plantean que si atenta contra algo es “en contra la mala forma de desarrollar proyectos inmobiliarios”, mientras que algunos municipios a propósito de la elaboración del Plan Regulador Comunal (PRC), donde confluyen los intereses de los dos actores antes indicados, han incorporado en sus propuestas de imagen objetivo de PRC únicamente a los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente (MMA), inclusive modificando su extensión. En consecuencia, existen al menos tres perspectivas sobre cómo llevar adelante el desarrollo en las comunas de nuestro país a través de los PRC.

Por supuesto, que en base a la vasta evidencia científica no se encuentra en discusión la importancia y trascendencia que tienen los humedales para combatir los efectos del cambio climático. Debido a lo anterior, se realizará una labor mucho más modesta y se procederá a examinar el alcance de la expresión “humedales urbanos” de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y si ella proporciona certeza jurídica.

Al respecto, -a propósito de la elaboración de PRC- el artículo 60 inciso tercero de la LGUC dispone que “todo instrumento de planificación territorial deberá incluir los humedales urbanos existentes en cada escala territorial en calidad de área de protección de valor natural, para efectos de establecer las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se desarrollen en ellos”. Con ello, desde una primera aproximación el PRC debe incluir todos los humedales urbanos existentes, independientemente de que estos hayan sido declarados o no, porque dicho precepto no se refiere de forma excluyente a “humedales urbanos reconocidos o declarados”, sino que, por el contrario, utiliza el vocablo “humedales urbanos existentes”, dando primacía a un criterio fáctico por sobre un criterio jurídico en cuanto a qué se entiende por humedal urbano (en idéntico sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema en causas Rol 118-2018 C.9, Rol 48.869-2021 CC. 3 a 4).

Cabe tener presente que, si la intención del legislador de la LGUC hubiera sido referirse a los “humedales urbanos reconocidos o declarados por el MMA”, lo hubiera hecho expresamente o se hubiera valido de un contexto normativo especial, como lo consagró por ej., en el artículo 10 letra p) de la Ley 19.300, a propósito de proyectos que deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), donde en general se refiere a áreas colocadas bajo protección oficial. Sin embargo, la misma Contraloría General de la República, en Dictamen N° E157665N21 de 2021, vino en ampliar este criterio, y refirió que en los supuestos de la letra q) y letra s) del artículo 10 de la Ley 19.300, para que un proyecto o actividad susceptible de causar impacto ambiental a un humedal urbano ingrese al SEIA, no es necesario que se encuentre declarado, aplicándose también respecto de aquellos que se encuentran en trámite, e incluso en los que no haya mediado declaración. 

En el mismo orden de ideas, el artículo 2 inciso segundo de la Ley 21.202, prescribe que “las municipalidades deberán establecer, en una ordenanza general, los criterios para la protección, conservación y preservación de los humedales urbanos ubicados dentro de los límites de su comuna”. Como se advertirá, dicho precepto utiliza la expresión “humedales urbanos ubicados dentro de los límites de su comuna”, dando relevancia a la ubicación espacial del humedal y no a su calificación jurídica de humedal urbano declarado o reconocido por el MMA. 

Ahora bien, si nos remitimos a la localización misma del artículo 60 inciso tercero de la LGUC, si este utiliza la expresión “humedal urbano” es por su contexto legal, debido a que se encuentra inserto en el Capítulo IV de dicha Ley denominado “Uso del Suelo Urbano” ,en cuyo artículo 57 refiere que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los planes reguladores. En consecuencia, si todo el Capítulo IV de dicho cuerpo normativo ocupa la expresión “humedal urbano” es porque el objeto de su regulación es el uso del suelo urbano y, por consiguiente, dicha terminología alude a la ubicación espacial del humedal y no a que estos se encuentren declarados.

Por otro lado, el concepto de la expresión “humedal urbano” se encuentra definido claramente en el Reglamento de la Ley 21.202 en su artículo 2 letra g), en cuya parte final indica “(…) que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”, vale decir, lo define en un sentido espacial con preeminencia por un concepto revestido de protección oficial al nunca indicar “humedal urbano declarado”, “humedal urbano protegido”, o cualquier expresión equivalente. 

De este modo, es dable concluir que: 

1. La expresión “humedal urbano existente” del inciso tercero del artículo 60 de la LGUC se refiere a todas aquellas especies de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del área urbana, por consiguiente, se deben incluir por los municipios como área de protección de valor natural dentro del plan regulador comunal, a efectos de establecer las condiciones bajo las cuales otorgar los permisos de urbanizaciones o construcciones que se quieran desarrollar en ellos;
2. Para lo anterior, los municipios deben realizar un catastro con la comunidad de los humedales urbanos existentes e incorporarlos tanto en el PRC como en la respectiva ordenanza municipal (artículo 2 inciso segundo, Ley 21.202);
3. Los privados no deben mirar con recelo dicha normativa, porque su objetivo no es más que armonizar la relación existente entre el crecimiento económico y la protección del medio ambiente, generando proyectos que sean sustentables en el largo plazo (más aún respecto de proyectos inmobiliarios).
4. Por último, la comunidad debe comprender que el área adyacente a los humedales urbanos puede contemplar zonas buffer o de amortiguamiento en que sí es posible intervenir, siempre y cuando sea bajo el marco de protección y conservación de dichos cuerpos de aguas. 

*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.