Cambio Climático: jurisprudencia de los Tribunales Ambientales y el desafío de su implementación en el SEIA
Tribuna del Diplomado en Derecho Ambiental: En el marco del Diplomado en Derecho Ambiental "Instrumentos de gestión - nuevas tendencias", dirigido por la Prof. Valentina Durán, presentamos una selección de opiniones redactadas por los y las estudiantes de la 5ta versión del diploma, impartida durante el primer semestre de 2020.
El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) no recoge aún la perspectiva del cambio climático en los procesos y decisiones que involucra. Existen suficientes motivos para que este instrumento incorpore consideraciones de este tipo, fundados tanto en recomendaciones internacionales, como por la incipiente jurisprudencia de los tribunales ambientales. A continuación, se exponen ejemplos de causas en que se aborda la consideración del cambio climático en sus fallos.
El fallo de la causa R-141-2017 (Jara Alarcon Luis / Servicio de Evaluacion Ambiental (Res. Ex. N° 1317, de 15 de noviembre de 2016) del Segundo Tribunal Ambiental, acoge parcialmente la reclamación asociada al proyecto “Continuidad Operacional Cerro Colorado”, de la región de Tarapacá, respecto de la no debida consideración de las observaciones ciudadanas sobre la afectación de recursos hídricos subterráneos y ecosistemas superficiales relacionados. El tribunal no cuestionó la metodología de evaluación del impacto en los recursos hídricos, ni anuló las medidas de mitigación impuestas originalmente dentro del proceso de evaluación del SEIA; esto puesto se alineaban con las guías y normas vigentes. Sin embargo, y de propia iniciativa, el tribunal requiere la incorporación de escenarios de cambio climático en la reevaluación de las medidas de mitigación adicionales impuestas por la RCA sobre la extracción de los recursos hídricos subterráneos desde el acuífero del sector de Pampa Lagunillas. El tribunal cita los compromisos del país en la materia, producto de su adhesión a la CMNUCC y al Acuerdo de París, junto con replicar consensos internacionales respecto a la implicancia del cambio climático en la evaluación de los recursos hídricos subterráneos.
A diferencia del caso anterior, en los fallos de la causa R-23-2019 (Jenny Patricia Montaño Olivares y otro con Servicio de Evaluación Ambiental) del Primer Tribunal Ambiental, asociada al proyecto minero “Manto Verde” de la región de Atacama, y de la causa R-42-2016 (Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén con Comité de Ministros) del Tercer Tribunal Ambiental, asociado al proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo” de la región de Aysén, en donde se analizan reclamaciones directamente referidas a observaciones sobre la consideración de la componente de cambio climático en la evaluación ambiental, estas fueron rechazadas. Los fallos mencionan que el SEIA no obliga a la autoridad a evaluar los impactos en atención a criterios de manejo del cambio climático, por lo que el tribunal no puede reprochar su no incorporación. Destaca en el fallo de la causa R-23-20191, que el tribunal además aborda la problemática reclamada respecto de los efectos de eventos meteorológicos extremos sobre un tranque de relave como un riesgo, y no como un elemento propiamente ambiental a evaluar bajo una perspectiva de cambio climático, por lo que sería suficiente su evaluación e incorporación en el Plan de Prevención de Contingencias y Emergencias.
Se percibe de los fallos anteriores que, al ser reclamada la incorporación de la componente de cambio climático a la evaluación de los proyectos, los tribunales apelan a que no existe obligatoriedad legal de incorporarlo al proceso de evaluación ambiental, no pudiendo así impugnar el proceso administrativo desde una perspectiva de ilegalidad. No obstante, el Segundo Tribunal Ambiental sí reconoce su rol como actor en la protección ambiental de los derechos constitucionales y acuerdos internacionales, al imponer el requisito de consideración de escenarios climáticos en la reevaluación de recursos hídricos en el fallo de la causa R-141-2017. Se observa con este hecho, que los tribunales cumplen un rol de suplir el déficit regulatorio en la materia, junto con encausar en derecho y alinear las definiciones tomadas por la administración, a principios y acuerdos internacionales en materia ambiental.
Lo anterior devela la imperiosa necesidad de que el marco normativo e instrumentos de gestión ambiental, en especial el SEIA, puedan incorporar la perspectiva del cambio climático en sus procedimientos y decisiones. De este modo los proponentes de proyectos tendrían certeza de la forma de su incorporación en la evaluación de estos y por otra parte, podrían acogerse las reclamaciones en caso de su no incorporación, reforzando así el principio de Acceso a la Justicia Ambiental y además el de Desarrollo Sostenible, al promover un equilibrio de las perspectivas ambiental, social y económica en la evaluación de los proyectos.
En estos momentos duerme en el congreso el Proyecto de Ley de Reforma al SEIA, que reemplazó una anterior propuesta del ejecutivo en esta materia. Ninguno de las dos formas de este proyecto ha rescatado aún la perspectiva del cambio climático. Por otra parte, el Proyecto de Ley de Cambio Climático que se encuentra actualmente en su primer trámite legislativo, respecto del SEIA dispone en su artículo 36 que “considerará la variable cambio climático en los componentes del medio ambiente que sean pertinentes, conforme lo disponga el reglamento respectivo”. Quedaremos entonces expectantes a cómo el reglamento rescatará finalmente la perspectiva del cambio climático en el SEIA.
Si quisiéramos pensar formas en que el SEIA podría incorporar una perspectiva de Cambio Climático, Gajardo (2019) ofrece una lista de mínimos a contemplar como son: (a) Considerar de escenarios climáticos en la elaboración de la Línea Base y una evaluación de impactos acorde a ella, (b) Cuantificar emisiones GEI y mitigarlas cuando corresponda, (c) Referirse como el proyecto se vincula con los PPPs en la materia, (d) Considerar medidas de adaptación al Cambio Climático cuando corresponda, (e) Incorporar mecanismos de flexibilización de RCA, que permitan incorporar información actualizada y nuevas tecnologías cuando estén disponibles.
Por otra parte, Carrasco, Benitez, Sas Brunser & Sepulveda (2020), plantean que el cambio climático debería ser tratado como un riesgo, y no como un elemento relacionado por el proyecto, y por ende sometido a la evaluación ambiental, siendo el “Plan de Prevención de Contingencias y Emergencias” el instrumento que debería contenerlo en su evaluación y consideración. Junto con esto, también plantean la potencial necesidad de la revisión de la RCA por efectos de variaciones sustantivas de alguna variable ambiental, a través del artículo 25 quinquies de la Ley 19.300.
Estamos en un momento decisivo. Tanto ahora en el seno legislativo como en el próximo proceso constituyente, se develan espacios de oportunidad para que nuestra sociedad se haga cargo de responder ante la mayor amenaza que experimenta, y que es la emergencia climática. Esperemos que la institucionalidad ambiental y sus instrumentos de gestión como el SEIA, más temprano que tarde, posean las características necesarias para hacerse cargo de una realidad a la cual los tribunales ambientales, por el momento, se enfrentan como última línea de resistencia.
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1 Para mayor análisis de este fallo leer a Moraga y Spoerer (2019) “Columna de Opinión. Sentencia del Primer Tribunal Ambiental “Jenny Patricia Montaño Olivares y otro con Servicio de Evaluación Ambiental” (Rol: R-23-2019 de fecha 25 de noviembre de 2019)”.
*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.