¿Daño o impacto ambiental? Conciliación en el Salar de Punta Negra y el principio de indemnidad

Tribuna del Diplomado en Derecho Ambiental: En el marco del Diplomado en Derecho Ambiental "Instrumentos de gestión - nuevas tendencias", dirigido por la Prof. Valentina Durán, presentamos una selección de opiniones redactadas por los y las estudiantes de la 7ª versión del diploma, impartida durante el primer semestre de 2021.

El año pasado, el CDE interpuso una demanda contra Minera Escondida Limitada (MEL) acusándola de daño ambiental derivado de la extracción de agua subterránea en la cuenca del Salar de Punta Negra, región de Antofagasta^[1].

En su contestación, la demandada confirma la existencia de un impacto, manifestando que éste era altamente conocido, por casi 30 años, y que la Compañía se encontraba ejecutando medidas de mitigación desde hacía 20 años. Así, MEL argumenta la prescripción de los efectos y su accionar oportuno, alegando que “no concurren los requisitos para configurar una responsabilidad por daño ambiental” a pesar de que prolongó la extracción de agua hasta 2019. En junio de 2021, las partes arribaron a una conciliación por 86 millones de dólares, sin que la demandada aceptara el cargo de daño ambiental.

En opinión de la autora, la demandada erró en el uso del concepto de impacto para referirse a lo que el CDE informó como daño ambiental. La Ley 19.300 define daño como “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”. Por su parte, impacto es “la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada”. Para atender el daño ambiental, procede la reparación del medio dañado, en cambio para atender un impacto significativo, proceden además las medidas de mitigación y compensación.

El RSEIA establece qué debemos entender por medidas de mitigación, reparación y compensación. Las primeras “…tienen por finalidad evitar o disminuir los efectos adversos …”. Las segundas buscan “reponer […] a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al impacto sobre dicho componente o elemento o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”. Las últimas, “tienen por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente…”.  Obviamente no existe daño sin la presencia de impacto, pero el daño sobre el componente no ocurre por cualquier efecto sino por uno que tenga una magnitud, duración o extensión tales que requieren reparación.

En el caso comentado, se identifica como atributos básicos del acuífero sus surgencias y los servicios ecosistémicos que ellas prestan. Los acuíferos, como el de marras, se constituyen como soporte estructural de los sistemas de vegas incluida su flora y fauna singular, que a su vez son culturalmente fundacionales. La reparación del Salar de Punta Negra requiere ejecutar acciones durante un siglo o más. Esto sin certeza de que la dinámica, estructura y funcionamiento de las formaciones ecológicas serán reproducidas.

Así, la controversia judicial debió versar sobre un aspecto de fondo: ¿es la duración de la reparación un fundamento para calificar un impacto ambiental como daño ambiental? Efectivamente, el Estado tuvo conocimiento del efecto sobre las surgencias en etapas tempranas. Sin embargo, se desconocía la irreversibilidad del efecto y la perpetuidad de las medidas calificadas por la demandada como mitigación.

La conciliación es explícita en informar que la demandada no reconoce daño ambiental en los términos de la Ley, aunque accede a ejecutar medidas relativas al cuidado y adecuada gestión de diversas cuencas altiplánicas en la región de Antofagasta, por un plazo no definido en la conciliación.

Sin el reconocimiento de daño ambiental ¿cumple la conciliación con el principio de indemnidad? Recordemos que la Ley 20.600 que crea los tribunales ambientales dispone en su artículo 44 “Indemnidad de la reparación del daño ambiental. La acción de reparación ambiental no podrá ser objeto de transacción o cualquier otro tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparación ambiental del daño causado”.

Lamentablemente, no se ha dotado de mayor contenido técnico y jurídico al principio de indemnidad y su aplicación permite mucha discrecionalidad. En este caso, el acuífero demorará más de un siglo en surgir. Luego de logrado el soporte físico de las vegas, se desconoce cuánto tiempo demorará en conformarse un ecosistema equivalente.

En opinión de la autora, la sola consideración al tiempo que demora el restablecimiento de las propiedades básicas del acuífero en análisis es una confirmación de la existencia de un daño ambiental.

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^[1] Rol D-6-2020 sobre demanda de reparación de daño ambiental interpuesta en el Ilustre Primer Tribunal Ambiental, caratulado “Consejo de Defensa del Estado con Minera Escondida Ltda.". Más información en la web del Primer Tribunal Ambiental: Acuerdo de Conciliación entre Consejo de Defensa del Estado, comunidades indígenas atacameñas y Minera Escondida con foco en la gobernanza socioambiental.

*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.