Los vigilantes de la casa: Comentario a la Sentencia Rol 17-2019 del Primer Tribunal Ambiental. Comunidades Indígena Atacameña de Peine y otras con SMA

Tribuna del Diplomado en Derecho Ambiental: En el marco del Diplomado en Derecho Ambiental "Instrumentos de gestión - nuevas tendencias", dirigido por la Prof. Valentina Durán, presentamos una selección de opiniones redactadas por los y las estudiantes de la 6ta versión del diploma, impartida durante el segundo semestre de 2020.

La Superintendencia del Medio Ambiente al fiscalizar y constatar infracciones ambientales puede adoptar los denominados instrumentos de incentivo al cumplimiento, como son los programas de cumplimiento, que se conciben en nuestra opinión, “como verdaderas herramientas remediadoras oportunas, verificables e íntegras, que identifican, reducen y eliminan los efectos ambientales indeseables producidos sobre el Medio ambiente”. En efecto, los PdC se conciben como un retorno al cumplimiento ambiental, en que el castigo, será la última ratio[1].

Nos preguntamos: ¿Qué sucede en los casos en que los programas de cumplimiento nacen, se implementan y se ejecutan por infracciones ambientales cometidas sobre los recursos naturales y territorios ancestrales pertenecientes a los Pueblos Indígenas?[2] 

A este respecto, la sentencia del Primer Tribunal Ambiental de Antofagasta de fecha X en los autos caratulados , vino a acoger parcialmente  las reclamaciones interpuestas por las comunidades indígenas, en contra de la resolución que aprueba el programa de cumplimiento y suspende el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de SQM Salar[3]. En lo sustancial,  las comunidades solicitaron que se declarara la ilegalidad  de la mentada resolución aprobatoria, por no haberse implementado el proceso de consulta indígena conforme lo ordena el Convenio 169 de la OIT, entre otros cuestionamientos técnicos de fondo. En los fundamentos esgrimidos por la SMA para rechazar la consulta, arguye que tal aprobación se enmarca en la potestad correctiva exclusiva de la SMA, y que la misma tiene la naturaleza de acto trámite, y en consecuencia, resulta  inaplicable la consulta indígena[4].

El Tribunal recoge los argumentos de las reclamantes con ciertos matices. Coincidimos en que la argumentación de la SMA yerró sustancialmente, dado que la resolución aprobatoria no se puede concebir como un simple acto trámite, siendo un acto calificado y complejo, sin embargo, no da lugar a las pretensiones de las comunidades,  ya que concluye que  el accionar de la SMA por descansar en el ius puniendi estatal, excluye a priori  la implementación de la consulta indígena[5].

Lo anterior, creemos que atenta contra el principio 10 de la Declaración de Río sobre el acceso a la justicia, la información y la participación en materia ambiental[6],  y en particular a la participación que exigen los pueblos indígenas en su calidad de tales, que va más allá del carácter de “interesados” en un procedimiento administrativo[7].  En efecto, la implementación de la consulta indígena se configura en tanto exista una medida legislativa o administrativa emanada de una autoridad (órganos de la administración del Estado, como lo es la SMA) que pueda afectar a los pueblos indígenas, en este punto, el legislador no distingue en la facultad en virtud de la  cual el órgano dicta tal medida, distinción gravitante en que la judicatura sustenta su fallo.

En el mismo sentido,  reprochamos  tanto al órgano administrativo como jurisdiccional , por omitir la aplicación del principio de desarrollo sustentable,  en efecto, al constatar la infracción ambiental  de sobreexplotación de salmuera en el territorio ancestral  de las comunidades del Salar de Atacama, produce irremediablemente una afectación a los objetos de protección ambiental[8] cuya proyección de los impactos,  afecta intergeneracionalmente a las comunidades indígenas,  atentando contra  el desarrollo sustentable de las mismas. 

A mayor abundamiento, el tribunal debía relacionar el desarrollo sustentable con el principio precautorio, ya que fue declarada la incerteza científica disponible en relación al comportamiento dinámico de los sistemas hídricos del salar de Atacama. En efecto, en virtud de la precaución, invalida el PDC estableciendo que no cumple con los criterios de integridad y eficacia exigidos en el DS 30/2012[9].

Consideramos que es necesario reconocer que las decisiones que adopta la SMA en la implementación de los programas de cumplimiento, pueden afectar directamente a las comunidades indígenas e incluso pueden adoptar medidas más gravosas que el instrumento de autorización ambiental por antonomasia como una RCA.

Cerrar la puerta a las comunidades so pretexto, de existir otras instancias de participación  (en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental[10]) no es el camino correcto, por tanto, excluirlas del procedimiento sancionatorio, es un cercenamiento  al acceso a la justicia y a la información y  la participación de  los  verdaderos vigilantes  de la casa[11].

 

[1] Decreto Supremo Nº 30 del Ministerio del Medio Ambiente de 11 .2.2013, que aprueba el “reglamento sobre programas de cumplimiento, autodenuncia y planes de reparación”. artículo 2 literal g). define al programa de cumplimiento como “un plan de acciones y metas presentado por el infractor para que, dentro de un plazo fijado por la superintendencia, los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique”.
Para Dominique Hervé Espejo, el objetivo de los programas de cumplimiento es “lograr de manera más eficiente los fines del cumplimiento ambiental”. “Instrumentos para una intervención institucional estratégica en la fiscalización, sanción y cumplimiento ambiental: el caso del programa de cumplimiento. Revista de Derecho Nº 245. pág. 14.
[2] Grupos humanos pertenecientes a los pueblos indígenas (GHPPI). DS nº 70 del Ministerio de cooperación y planificación, (23.4.1997) declara Área de desarrollo indígena Atacama la grande.
[3] Primer Tribunal ambiental.  Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2019  Causa rol 17-2019, sobre reclamo de ilegalidad caratulados “Comunidad indígena Atacameña de Peine con Superintendencia del Medio Ambiente “(causas acumuladas R-18 y R-19- ambas 2019) https://causas.1ta.cl/causes/38/expedient/2636/books/31/?attachmentId=4793
Las   infracciones del Titular son, a la normativa ambiental y a las condiciones, medidas y normas ambientales contenidas en la RCA 226/2006.
[4] Conforme al inciso 5º del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 66.
[5]  El Tribunal declara que efectivamente la resolución que aprueba un PDC, es un acto trámite calificado y en el caso particular por innovar en 2 acciones de cumplimiento, se configura como acto complejo, en tanto es una medida administrativa y de ejecución material, sin embargo, curiosamente no ordena al órgano administrativo la implementación de la consulta indígena, no obstante, reconoce expresamente que se dan los presupuestos de su procedencia.
Considerando quincuagésimo tercero. “[…] Qué, sin embargo, pretender sostener que dicha intervención en calidad de terceros interesados les confiere el derecho a ser consultados por estimarse que sufren algún tipo de afectación con la conducta del infractor, implicaría desnaturalizar el objeto del aspecto colaborativo de dicha intervención para transformarlo en uno dispositivo de una potestad exclusiva y excluyente del Estado”
[6] “Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama”, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N°258, 13 de julio de 2011.
“Séptimo: Que sin embargo, pese a que el objetivo primordial del nuevo instrumento de planificación territorial que se pretende implementar en la comuna de San Pedro de Atacama pareciera ser -como se indicó en el motivo anterior- el desarrollo sustentable de esa localidad y la preservación de la cultura indígena allí existente, no se ejecutó el proceso de consulta que previene el numeral 1° del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, cuyo artículo 4° previene la obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas que permita llegar a entendimiento mediante un diálogo que ha de tenerse de buena fe con el propósito claro de arribar a acuerdos”.
[7] “Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama”, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N°258, 13 de julio de 2011.
[8] RCA 226-2006, se estableció que condiciones para la extracción de salmuera y agua dulce en el Salar, con el objeto de no producir efectos adversos sobre los sistemas hidrológicos y bióticos del Salar de Atacama, sistemas Soncor, sistema aguas de Quelana, sistema vegetación Borde Este, sistema lacustre Peine, sector vegas de Tilopozo y sector núcleo del Salar de Atacama
[9] Considerandos centésimo septuagésimo octavo.
[10] Artículo 8º.- Medidas que califican proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. La resolución de calificación ambiental de los proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la ley Nº 19.300, y que requieran un proceso de consulta indígena según lo dispuesto en dicha normativa y su reglamento, se consultarán de acuerdo a la normativa del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dentro de los plazos que tal normativa establece, pero respetando el artículo 16 del presente instrumento en lo que se refiere a las etapas de dicha consulta.
[11] Mediante la Res. Ex. N°29/Rol F-041-2016 de 09 de noviembre de 2020, se ordena proseguir con el sancionatorio con el objeto de subsanar las deficiencias del programa de cumplimiento.

 

*Las opiniones vertidas en esta sección son personales y no representan al Centro de Derecho Ambiental ni a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.   

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