"Una verdad incómoda: las potestades normativas de organismos administrativos y el dogma de los 90" Luis Cordero
"En los últimos años la jurisprudencia ha sido partidaria de un enfoque 'reflexivo' en relación a los poderes normativos entregados a la Administración, donde la legitimidad se ha logrado sobre la base de estructuras de organización y procedimientos administrativos destinados a generar verdaderos ecosistemas institucionales y normativos que sostengan sobre sí mismos las reglas del juego de determinados sectores (…) Pero eso puede comenzar a cambiar”.
Como se sabe, existe una clásica discusión en el Derecho Administrativo sobre si es legítimo que organismos administrativos —habitualmente asociados a sectores regulados— puedan disponer de poderes normativos complementarios a las establecidas por ley (un resumen de ese debate se encuentra en Aldunate Lizana, 2009; Cordero Quinzacara, 2010). Los objetores sostienen que al entregar esas atribuciones a la Administración se viola la Constitución porque: (a) sería una verdadera especie de delegación legislativa no autorizada y (b) permitiría regular, limitar o restringir derechos fundamentales mediante simples resoluciones administrativas. Los partidarios de esa tesis lo son también de la teoría de la “reserva legal absoluta” (en este sentido, y a título ejemplar, E. Soto Kloss, 2009; I. Aróstica, 2001).
Por su parte, los partidarios de la constitucionalidad de este tipo de competencias sostienen argumentos de legitimidad pragmáticos, en términos que sería sencillamente imposible sostener las complejidades técnicas de una buena cantidad de sectores al margen de la complementación normativa de los organismos administrativos a cargo de disciplinar dichos sectores (en este sentido Prech, 1989; Cordero Vega, 2015). Subyace a este argumento la tesis Teubner (1983) en que la legitimidad del derecho público se logra en una fase reflexiva (en oposición a una de contenido formal o material que deriva del denominado “teorema del trilema regulatorio”), donde el sistema legal diseña organizaciones y procedimientos pasando la regulación legal a ser indirecta y no lineal, dejando en manos del sector (el ámbito de competencias reservado a la Administración) una especie de autoreferencia que permite disciplinar las actividades que se encuentran en su interior. Esta explicación exige una comprensión general algo más compleja que la meramente formal y lineal de la reserva legal absoluta, así como del Derecho Administrativo en particular (una versión de esta explicación puede encontrase en Schmidt-Assmann, 2003).
En los últimos años la jurisprudencia judicial, administrativa y constitucional ha sido partidaria de un enfoque semejante al “reflexivo” en materia de poderes normativos entregados a diversos ámbitos de la Administración, donde la legitimidad se ha logrado sobre la base de estructuras de organización y procedimientos administrativos destinados a generar verdaderos ecosistemas institucionales y normativos que sostengan sobre sí mismos las reglas del juego de determinados sectores (Cordero Vega, 2016).
Por ejemplo, una parte del Tribunal Constitucional (TC) ha acudido a la naturaleza de los sectores regulados —y la necesidad de que la Administración tenga poderes normativos e interpretativos para su operación— para sostener la colaboración del reglamento y las normas técnicas en el denominado Derecho Administrativo sancionador matizado (el origen en los casos STC roles 479 y 480). La Contraloría, por su parte, ha utilizado ese enfoque para justificar los poderes normativos de las superintendencias y de los organismos de fiscalización en general, justificando el sometimiento de los particulares a esas reglas, y la Corte Suprema ha legitimado ampliamente esas competencias, pero ha advertido que si no existe contencioso administrativo específico para la impugnación de esos actos estos pueden ser cuestionados mediante el recurso de protección como contencioso subsidiario (SCS 11.08.2015, rol 6363-2015; SCS 17.05.2016, rol 4241-2016).
Pero por estos días la Corte Suprema (SCS 26.04.2017, rol 68890-2016) resolvió un caso que, en votación dividida, demostró la complejidad y vigencia de esta discusión, dejando en evidencia las posiciones que existen en la Corte tras la partida de Pedro Pierry.
Lo que se discutía era la legalidad de la decisión de una AFP de incluir y mantener a una persona que se desempeñó como agente de ventas en el registro de “agentes irregulares” a consecuencia de su desvinculación por mal desempeño. La tesis del recurrente era que mantenerlo en ese registro afectaba su libertad de trabajo. La AFP sostuvo que no había realizado otra cosa que incorporar al afectado en dicho registro de conformidad a las exigencias impuestas por la Superintendencia de Pensiones en su compendio normativo.
La tesis de mayoría de la Corte fue que en este caso no podía existir ni ilegalidad ni arbitrariedad por parte de la AFP porque solo había dado cumplimiento a las normas generales impartidas por la Superintendencia de conformidad a sus facultades generales (normativas e interpretativas), que son imperativas para este tipo de instituciones; pero son los votos de prevención y minoría, donde subyace nuevamente el debate sobre las competencias normativas de las superintendencias, lo que puede anticipar próximas discusiones en la Tercera Sala.
Por un lado, la ministra Sandoval sostuvo que en este caso lo que genuinamente se discutía era la regulación de la autoridad —legítima en sí misma—, de manera que lo que debía impugnarse era el compendio de normas de la Superintendencia, para lo cual la Corte era plenamente competente como contencioso administrativo mediante el recurso de protección, citando la jurisprudencia respectiva. Con esto recordaba la doctrina de la sala elaborada bajo la presidencia del ex ministro Pierry.
Sin embargo, el ministro Muñoz fue el disidente, reivindicando la teoría clásica de la reserva legal absoluta, una tesis habitualmente esgrimida por la teoría legal conservadora. Para él, la AFP había actuado de un modo ilegal y arbitrario, por lo que el recurso debía acogerse, sencillamente, porque no se puede aceptar —en su opinión— que la regulación de derechos fundamentales, como la libertad de trabajo, quede subordinada a una simple resolución administrativa. Su argumento fue que las regulaciones de la Superintendencia eran estructuralmente contrarias a la Constitución, porque el compendio de normas se refería a asuntos propios de la reserva de ley.
El argumento del ministro Muñoz recuerda la discusión clásica del Derecho Administrativo chileno de la década de los 90, que utilizó esta tesis para limitar los poderes normativos de la Administración y con ello una cantidad importante de políticas públicas. Esa tesis y sus precedentes están revitalizándose en la actual composición del TC, que ante la próxima presidencia del ministro Aróstica —un firme partidario de la reserva legal absoluta— hacen creíble que esta discusión nuevamente reflotará sistemáticamente en dicho tribunal y, al parecer, es posible también que en la Tercera Sala de la Corte Suprema; una sala que además ha vuelto recientemente con vigor a otro dogma de los 90: la amplitud del recurso de amparo económico en todas las hipótesis del artículo 19 Nro 21 de la Constitución (ver, por ejemplo este mes, SCS 25.04.2017, Rol Nro. 5086-2017; 12.04.2017, Rol Nro. 2856-2017).