El Segundo Tribunal Ambiental ha dictado sentencia en la causa Rol R-35-2014, anulando la resolución del SEA que aprobó el proyecto “Mejoramiento integral de la infraestructura ferroviaria tramo Santiago - Rancagua”, por no considerar debidamente las observaciones ciudadanas, relacionadas en general con la calidad de vida y en particular con el aumento del ruido, la conectividad y la vía de ingreso al SEIA (Considerando 63°).
El Tribunal fue perentorio en la decisión sobre las reclamaciones en el Caso Rancagua Express al indicar que el “eje central por el que discurre toda la vía especial de impugnación” de las comunidades que realizan observaciones, y el hecho que éstas no hayan sido debidamente consideradas, implicará una tarea interpretativa, dotando así de contenido e identificando los límites y alcances a lo “debidamente considerado” de los arts. 29 y 30 bis de la 19.300 (Considerando 55°).
En el fallo el Tribunal otorga a la idea de observación ciudadana una naturaleza dinámica o extensiva a todo el procedimiento (por contraste a una consideración estática de la observación, donde la respuesta constituye el término del cumplimiento del mandato legal del art. 30 bis), ya que lo importante es la respuesta en sí misma a la observación, pero también “el tratamiento que la autoridad les haya dado durante todo el proceso de evaluación antes de dar una respuesta formal” (Considerando 59° y 60°). Esta interpretación respalda la posibilidad de que estamos frente a un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido interpretativo puede ser delineado por el juez ambiental caso a caso. De esta manera, al corresponder a un concepto jurídico indeterminado, éste posee características doctrinales especiales: la observación ciudadana tiene dos calificaciones (debidamente considerada o no), es decir se da o no se da el concepto1, no generando intermedios desfavorables a los ciudadanos (una unidad de solución justa2, sin intermedios) cuya interpretación es otorgada en la sentencia y no en la resolución del órgano administrativo3. De esa forma, se logra asentar una importante jurisprudencia por el Tribunal Ambiental.
Debemos destacar que la idea del “concepto jurídico indeterminado” implica que una regla adquiere cierta flexibilidad en su interpretación. En palabras de García de Enterría estos conceptos “no los resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado”4, pero la calificación en una circunstancia concreta no es ambivalente, solo pueden ser o no ser (hay buena fe o no – las observaciones están debidamente consideradas o no), las soluciones alternativas no caben (y más bien se acercan a la antítesis del concepto jurídico indeterminado que son las potestades discrecionales)5. Su uso obedece a un juicio o estimación, a un “margen de apreciación”6 usado por el juez ambiental que, en este caso, implicó tomar como punto de partida la observación-respuesta en el SEIA y considerar el criterio de la “remisión” que hace el SEA a otros proyecto en evaluación o a otras observaciones ciudadanas para concluir si hubo a no una debida consideración. Para unos esa forma de proceder del SEA es correcta toda vez que la información si bien corresponde a otros sub proyectos, estos fueron ingresados como “antecedentes adicionales” en forma de Anexos, por tanto forman parte de la evaluación y de la información disponible para las comunidades7. El Tribunal en cambio consideró que dicha remisión (a proyectos no evaluados) implicó que el SEA respondiera las observaciones con información incompleta, no estando en condiciones de aclarar las dudas de los observantes en el proceso (Considerando 68°).
Por otro lado, debe considerarse también la posibilidad de interpretar la debida consideración como una potestad discrecional del SEA, cuestión que se respaldaría en ser éste el servicio público de carácter técnico especializado que gestiona las observaciones en el SEIA y en el extendido uso del Oficio Ordinario N° 130.528 del 1° de abril de 2013 dictado por el Director ejecutivo del SEA “Instructivo Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el marco del SEIA”. Dicha atribución derivaría legalmente de los art. 2 j), 8 inc. final, 29 inc. 3° y 30 bis inc. 4°. La consecuencia de ser potestad discrecional es la proscripción de revisión judicial. Esta idea no la compartimos basados principalmente en la literalidad del art. 29 y 30 bis.
Otro problema interesante reconocido en este comentario pero no tratado en la sentencia es la oportunidad de la justicia material o la tensa relación entre realidad jurídica y realidad material: existe un vicio sustancial en el procedimiento de evaluación pero dada la presunción de legalidad de la RCA su construcción continuó ya que no se decretaron cautelares del art. 24 de la 20.600. La reflexión en este caso recae sobre la idea de la tutela judicial efectiva8 y la revisión de la presunción de legalidad del acto administrativo ambiental como regla general.
Finalmente, un punto importante expresado en la decisión del Tribunal está en la separación entre pronunciamiento de los OCCAS y las observaciones ciudadanas, que si bien forman parte de un mismo proceso de evaluación ambiental, las primeras no pueden suplir la debida consideración y respuesta que el SEA debe entregar a las observaciones ciudadanas, deslindando las debidas responsabilidades dentro del SEIA (Considerando 41°), aunque los OCCAS deben, necesariamente a juicio del Tribunal, utilizar las observaciones como “insumo” (Considerando 60°).
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1 García de Enterría. “La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”. Revista de Administración Pública. N° 38, Mayo/Agosto. 1962. p. 172. Recordemos brevemente algunos conceptos de este tipo: buena fe, utilidad pública, urgencia, buen padre de familia o justo precio.
2 Ibid.
3 La doctrina chilena respalda la idea que corresponde a la función jurisdiccional otorgar contenido a los conceptos jurídicos indeterminados en el derecho administrativo. Ver: Bermúdez, Jorge. “La responsabilidad extracontractual de la administración del estado por falta de servicio y por el daño ambiental”. Revista PUCV. XXIII, Valparaíso, Chile, 2002, p. 257. Ver también: Román, Cristián. “El castigo en el derecho administrativo”. Derecho y Humanidades. 16, vol. 1, 2010, p. 169.
4 Ibid. p. 171.
5 Ibid. p. 172.
6 González, Manuel Martín. “El grado de determinación legal de los conceptos jurídicos”. Revista de Administración Pública. N° 54, Septiembre/Diciembre. 1967. p. 262.
7 Ver: Escrito del Director Ejecutivo del SEA de 17 de septiembre de 2014 en causa Rol R-35-2014 en respuesta al oficio Ord. 72/2014 del Segundo Tribunal Ambiental, p. 20.
8 El profesor Jorge Bermúdez lo ha expresado de la siguiente manera: “De poco o nada sirve una justicia que sistemáticamente llega tarde, por el contrario, lo tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir antes de que la Administración llegue a ejecutar el acto jurídico o material que cause un daño irreparable”. Bermúdez, Jorge. Derecho Administrativo General. 2° Ed. Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2011. p. 425. En la causa no hay ejercicio del art. 24 de la Ley N° 20.600 en orden a decretar medidas cautelares.
Autor: Jorge Ossandón Rosales. Abogado y Ayudante del Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile.
Correo: jorgeossandon@derecho.uchile.cl
(La columna es enteramente personal y no representa necesariamente las ideas del Centro de Derecho Ambiental)