"¿El COVID-19 es un caso fortuito?" - Mauricio Tapia

¿Qué es el caso fortuito? Intentaré responder a la pregunta de si la desgraciada pandemia del COVID-19 es un “caso fortuito” que permita justificar incumplir compromisos, postergarlos o, tal vez, solicitar reformularlos. Lo trataré de hacer en un lenguaje claro y sencillo, sin tecnicismos legales, con la ayuda de varios ejemplos. Como es una noción muy técnica y compleja, espero lograrlo.

Todos, incluso sin quererlo, somos deudores. Debemos trabajar, pagar el arriendo, el crédito, la tarjeta, el dividendo, el colegio, los impuestos, etc. A cambio, lo sabemos, recibimos ciertos derechos: el sueldo, disfrutar las cosas que compramos, que eduquen a nuestros hijos, vivir en el departamento que arrendamos o compramos, etc. La ley nos obliga, incluso, a riesgo de perder todo lo que tenemos, a cumplir esos compromisos. Así, pues, los debemos honrar siempre… o casi siempre. En efecto, hay casos muy extraordinarios en que podemos quedar libres de ellos y no recibir castigos. Es decir, casos en que podemos dejar de cumplir lo prometido, por un tiempo o para siempre y no ser condenados a pagar indemnizaciones por ese incumplimiento. Ese es el caso fortuito.

La razón es simple, todos esos compromisos los asumimos teniendo presente un estado normal de cosas: que seguiremos trabajando y recibiendo sueldo, que podremos enviar a nuestros hijos al colegio, que el transporte y las ciudades seguirán funcionando, etc. El caso fortuito o “fuerza mayor” rompe esa normalidad, pues se trata de infortunios, impensados e inevitables.

Es por eso que el caso fortuito, que es un concepto muy antiguo, se ha vinculado ante todo a la fatalidad y a la catástrofe de origen natural, como un terremoto, maremotos, erupciones volcánicas, aluviones, pandemias. Como se entiende, nuestro país desgraciadamente está muy expuesto a esos desastres naturales. Al mismo tiempo, se consideran casos fortuitos ciertas acciones humanas poderosas, repentinas y de efectos devastadores como las guerras, las revueltas sociales, las huelgas generales y prolongadas o las decisiones de la autoridad con efectos radicales, como los toques de queda, requisiciones de bienes, cierres generalizados de comercio, cuarentenas y bloqueos de fronteras. A estos últimos, se les denomina usualmente como “fuerza mayor”, porque son fuerzas superiores a las de una persona, pero en Chile tienen el mismo tratamiento que el caso fortuito. Caso fortuito y fuerza mayor son sinónimos.

Ahora bien, el caso fortuito puede ser un suceso desgraciado que afecte a muy pocas personas (como el rayo que quema y arruina una cosecha, o la enfermedad repentina que inhabilita a una persona) o afectar a un amplio número de ciudadanos (como un terremoto o la pandemia del COVID-19). Ambos poseen requisitos similares, que son los que paso a examinar.

¿Qué requisitos debe cumplir el COVID-19 para ser caso fortuito? La dificultad que presenta esta noción, es que los requisitos que debe cumplir un suceso, para que sea considerado una hipótesis de caso fortuito, no son simples y, casi siempre, es difícil determinar si concurren. En esencia, un suceso, para ser caso fortuito, debe ser imprevisible, irresistible y externo. Su dificultad se encuentra en que esos requisitos no son “absolutos” –porque lo absoluto no es de este mundo–, sino que se miden en relación con las posibilidades humanas. En dos palabras, no es lo imprevisto e inevitable para un superhéroe, sino para una persona normal y que honra sus compromisos en condiciones habituales. Con la explicación que sigue, espero se entienda de mejor forma.

Aclaro desde ya que basta que solo uno de sus requisitos no se presente en el COVID-19 para descartar la existencia del caso fortuito. Deben reunirse siempre los tres requisitos.

En cuanto a la “imprevisibilidad”, como se entiende, todo suceso puede ser más o menos previsible. En Chile, por ejemplo, es previsible que llueva copiosamente en Valdivia y que, por el contrario, ello no ocurra en Atacama, pero no a la inversa. Efectivamente, la imprevisibilidad de un evento no es igual a la “simple posibilidad que ocurra”. En abstracto, todo es posible e imaginable, pero ello no significa que sea más o menos probable. La probabilidad de ocurrencia de un evento se refiere a cuán frecuente es y ello se constata revisando la historia.

Esto es importante, porque en los compromisos que asumimos estamos obligados a tomar los resguardos para cumplirlos frente a escenarios probables y no frente a toda fatalidad imaginable, cuestión que nos llevaría a la inacción. Por ejemplo, en Chile es estadísticamente previsible que un terremoto de 7 a 8 grados se produzca cada 20 o 30 años, esa es su probabilidad de ocurrencia, pero un terremoto como el de Valdivia es imprevisible, pues se repite cada 300 o 400 años y, por ello, es improbable. Otro ejemplo: es posible que la próxima semana se inunde Santiago bajo la lluvia. Es posible, pero es altamente improbable.

En el fondo, la pregunta clave es cuán probable era la ocurrencia de una pandemia de esta naturaleza. En algunos países, por ejemplo, se concluyó que el H1N1 no era un caso fortuito, porque las pandemias de esa naturaleza eran conocidas y sus desastrosas consecuencias también (ébola, cólera, gripe aviaria, etc.). En efecto, pandemias similares son altamente probables. Si se revisan los últimos 50 años de historia, surgen cada 5 a 7 años. Por lo demás, la Organización Mundial de la Salud (OMS) había advertido a mediados de 2019 del riesgo cierto de una pandemia mundial y de la fragilidad de los sistemas de salud nacionales para contenerla.

Pero el COVID-19 parece ser distinto. Se trata de una pandemia extraordinaria, de muy rápida propagación y de escala mundial, de una letalidad muchas veces superior a las anteriores, todavía desconocida en su real naturaleza y consecuencias. Por ello, se le compara con la “gripe española” de 1918, que aniquiló a millones de personas. Es un fenómeno, por ello, improbable, pues la última vez que ocurrió algo parecido fue hace cien años, esto es, hace cuatro generaciones. Comparar el COVID-19 con el H1N1 es, por esto, errado, es como comparar el terremoto de 2010 con el terremoto de Valdivia o una marejada con un tsunami. El COVID-19 es en sí mismo imprevisible, pues es un desastre mundial, de alta letalidad y de muy rara ocurrencia.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que también son imprevisibles las decisiones de autoridad restrictivas de la libertad, como cuarentenas, cierres obligatorios de establecimientos no esenciales y toques de queda, que han sido motivados por la propagación de este coronavirus. En realidad, eso no necesita mucha justificación, basta preguntarse si hace un año o incluso seis meses alguien podía anticipar razonablemente que ocurrirían estas severas restricciones al desplazamiento y verdaderas clausuras de comunas o ciudades enteras por causa de una pandemia.

En consecuencia, hay muy buenas razones para sostener que el COVID-19 y las decisiones de autoridad que está provocando, cumplen con el primer requisito de la imprevisibilidad.

En cuanto a la “irresistibilidad”, es probablemente el aspecto más complejo y crítico. En realidad, este elemento envuelve dos preguntas distintas: ¿el suceso se pudo evitar? Y, luego, si no se pudo evitar, ¿podían al menos resistirse (controlarse) sus desgraciados efectos? Si algo se puede evitar con medidas adecuadas, se es responsable si no se hizo lo necesario para impedirlo. Si algo inevitable se desencadenó, también se es responsable si se podían tomar medidas para controlarlo y ello no se hizo. Por ejemplo, un terremoto no se puede evitar, pues va más allá de las fuerzas humanas, pero sí se puede controlar en sus efectos, como el caso de una fábrica destruida, pero cuyo dueño puede relocalizar a los trabajadores en otra sucursal para evitar su despido.

Nuevamente, el análisis debe hacerse en relación con lo que es exigible a las posibilidades de una persona y no en “absoluto”. Por ejemplo, usted podría en teoría evitar una cuarentena ejerciendo una presión indebida frente a la autoridad, pero eso no es exigible (ni correcto).

Ahora bien, ambos elementos (inevitable e irresistible) tienen un diferente rol. El primero (evitar) sirve para configurar la existencia misma del caso fortuito y el segundo (resistir) para que surta sus efectos en el incumplimiento de ciertos compromisos. Es por eso que, a propósito del Dictamen de la Dirección del Trabajo que estimó caso fortuito el COVID-19, surgieron críticas en el sentido que ello no se puede determinar “en abstracto”, sino “caso a caso”. En efecto, podemos llegar a la conclusión de que el COVID-19 fue inevitable en general, pero puede que sus efectos se puedan controlar en determinados contratos, tal como en el caso de la fábrica que mencioné.

Sin embargo, hay que aclarar que para ser caso fortuito el cumplimiento de la obligación debe volverse imposible y no solo más caro. Lo explicaré más adelante con ejemplos.

Lo cierto es que el COVID-19 era innegablemente inevitable, a tal punto que, prácticamente, ningún país ha logrado impedir que la propagación traspase sus fronteras. Por lo demás, es una enfermedad que no tiene todavía cura.

Otra cuestión es la eventual responsabilidad de cada Estado por no haber hecho lo necesario para controlar adecuadamente su propagación y evitar las muertes. Muy probablemente se iniciarán juicios más adelante, planteados por los familiares de víctimas del COVID-19, y también es probable que el Estado alegue en su favor el caso fortuito. Ahí, lo determinante será precisar si las autoridades fueron diligentes en las medidas de control –por ejemplo, si fue lo apropiado el sistema de “cuarentenas dinámicas” o si fueron oportunas las compras de ventiladores mecánicos–.

También son inevitables las medidas restrictivas de la autoridad, como las cuarentenas obligatorias, que tienen un alto impacto en los contratos. Pero, como se dijo, en cada caso se tendrá que evaluar si el deudor puede implementar medidas para controlar los efectos de la pandemia y los actos de autoridad y cumplir lo acordado o si ello es simplemente imposible, para siempre o momentáneamente. Solo en este último caso se podrá alegar fuerza mayor. Pero eso tiene que ver con los efectos del caso fortuito y lo trataré más adelante.

En síntesis, sobre el COVID-19, puede sostenerse que es un suceso inevitable y, en general, irresistible.

Por último, en cuanto al carácter “exterior” del caso fortuito, significa simplemente que el causante del mismo no debe ser la persona que lo invoca en su favor. Por ejemplo, no son exteriores y por ello no son caso fortuito, los cortes de energía que se deben a fenómenos climáticos extraordinarios, cuando la falla se origina en realidad en la falta de mantención de las redes por parte de la compañía eléctrica. En el caso del COVID-19, es claro que se trata de un hecho exterior, así como las cuarentenas y restricciones impuestas por la autoridad.

Un caso excepcional donde podría sostenerse que no es exterior, es aquella persona que se ha expuesto por su voluntad al virus, sabiendo de su alto contagio, como ha ocurrido con algunos fieles que han organizado misas o reuniones de oración recientemente. Si ellos se contagian y luego quisieran utilizar ese contagio como excusa de caso fortuito para no cumplir compromisos, probablemente no se les escuchará por haber sido negligentes.
Por todo esto, puede afirmarse que el COVID-19 cumple, en general y abstracto, con los tres requisitos del caso fortuito.

¿Cuáles son los efectos del caso fortuito? Concluido qué es caso fortuito, debemos ahora aterrizar sus efectos en diversos tipos de contratos. Obviamente no los puedo analizar todos, pero espero revisar los principales.

Contratos de trabajo. Este contrato puede verse afectado por caso fortuito, usualmente como una causal de despido cuando se hecho imposible la continuación de las labores, por ejemplo, cuando se destruye la empresa por un incendio ocasional.

Lo que ha ocurrido con el COVID-19 es que algunas empresas han debido cerrar por decisiones de autoridad, como el comercio no esencial y restaurantes o casi todas en las zonas de cuarentena. En principio, eso no debería afectar la continuidad del contrato de trabajo, porque el caso fortuito beneficia en tal caso al trabajador y solo suspende su obligación de asistir a trabajar mientras dure la restricción. Por el contrario, el empleador puede y debe seguir pagando la remuneración, pues se trata de una obligación de dinero que siempre es posible cumplir. No obstante, en este tema es sabido que se dictó una Ley de Protección del Empleo, que permite suspender la relación laboral y optar por el seguro de cesantía. Su justificación es el COVID-19 y sus consecuencias y su efecto es similar al que produce el caso fortuito momentáneo (suspender y no terminar el contrato).

Contratos de arrendamiento de inmuebles para vivienda. Ni el COVID-19 ni las decisiones de autoridad impiden que los ciudadanos sigan habitando las viviendas que arriendan. Todo lo contrario, las autoridades llaman a permanecer en ellas. Incluso los compromisos de arriendo pueden cumplirse en las zonas de cuarentena, pues hay permisos especiales para la mudanza. El problema es otro y atiende a que muchas personas quedaron sin fuente de ingresos para pagar el arriendo y, es probable, que se produzca una alta morosidad. Lamentablemente, el tener dificultades para pagar el arriendo no es caso fortuito, pues el dinero no perece, y en teoría siempre es posible conseguirlo para honrar los compromisos (incluso endeudándose).

Pero hay que tener en cuenta dos consideraciones al respecto. Por una parte, es usual que los propietarios que arriendan sus inmuebles por intermedio de corredores tengan asociados seguros, que cubren entre 6 y 9 meses de rentas que no paguen los arrendatarios. Eso no quiere decir que el arrendatario quede libre de esas deudas, seguirá debiéndolas. Solo digo que son seguros que son útiles en este momento y que deberían operar, porque también hay que tener en cuenta que para muchos propietarios el departamento que arriendan es la inversión de su vida y representa buena parte de sus ingresos. Hay que ver las dos caras de la moneda.

Por otra parte, respecto de la dificultad del pago de la renta, es bueno recordar que la ley obliga a cumplir los contratos de buena fe, lo que envuelve una cooperación y entendimiento entre los contratantes, incluso algunos hablan de “solidaridad” entre ellos. Eso no puede llegar a justificar el que se deje de pagar, pero sí el que pueda solicitarse a la otra parte una reformulación transitoria de los términos, como rebajas momentáneas de la renta o aplazamientos de pago. Es lo que se está haciendo en varios países. Lamentablemente, no se puede obligar a renegociar y, si no hay voluntad, solo quedaría ir a tribunales, lo que naturalmente es bastante inviable en estos momentos.

Contratos de arrendamiento de locales comerciales. Aquí el problema es distinto, porque muchos locales debieron cerrar por órdenes de autoridad, como restaurantes y negocios no considerados esenciales. El arrendatario, en tales casos, simplemente no puede utilizar el inmueble arrendado para desarrollar su comercio. Es lo que está ocurriendo masivamente en el caso de los malls. La cuestión es que el arrendador puso a disposición de los arrendatarios esos locales, quienes conservan sus productos y las llaves. El caso fortuito juega en favor del arrendador, pues, por medidas de autoridad, ajenas a él, no se puede abrir el local que él entregó en arriendo. El arrendatario, por su parte, en principio sigue obligado al pago de la renta, porque ya dijimos que el dinero no perece y, en teoría, siempre es posible endeudarse para pagar.

Aunque es complejo, podría alegarse que, no pudiendo ocupar el local y no pudiendo producir dinero, ambos compromisos están relacionados y deberían suspenderse. O incluso sostenerse que el impedimento es de tal envergadura, por lo prolongado del cierre, que el contrato perdió toda base y sentido, y debería terminar. Pero en Chile no hay mucha experiencia en esas medidas. En estos casos, lo que se sabe es que muchos han llegado a acuerdo con sus arrendadores, para suspender rentas durante el cierre a cambio de seguir pagando al menos los gastos comunes, pues hay que seguir manteniendo los centros comerciales y pagando la seguridad.

Contratos de educación. Como sabemos, ya sea por el riesgo de contagio de la pandemia o por las decisiones de autoridades, universidades y colegios han suspendido las clases presenciales y transitado hacia una modalidad de educación a distancia. Para los colegios y universidades esos sucesos constituyen caso fortuito, pues fueron eventos imprevisibles, inevitables y exteriores. La cuestión es qué les es exigible para seguir brindando el servicio de educación. La modalidad de clases por Internet parece la adecuada y la exigible, así como las medidas para intentar, en la medida de los recursos de cada establecimiento, que sus alumnos puedan acceder a esas herramientas. Desde la perspectiva de los profesores, es una obligación legal proporcionarles, a costa del sostenedor, tanto el acceso a Internet, como computadores.

El que los colegios y universidades hayan transitado hacia una modalidad a distancia, no es por tanto un incumplimiento del contrato de educación, sino que es precisamente la prueba de que se está actuando de forma diligente, buscando alternativas para seguir prestando el servicio frente a estos sucesos de fuerza mayor. En tales casos, teniendo en cuenta que, si bien efectúan algunos ahorros al mantener los establecimientos cerrados (por ejemplo, electricidad), es cierto que legalmente están obligados a mantener la remuneración de sus profesores (que en general equivale al 80% de su presupuesto) y enfrentar nuevos desembolsos (pagos de las licencias de los programas, pago del acceso a Internet de profesores, etc.).

Por ello, parece discutible que en tales hipótesis pueda exigírseles una reducción significativa de los aranceles. Otra cosa es que los colegios y universidades se muestren lentos o ineficientes en lograr sostener la educación de esa forma. En tales casos, parece admisible que los apoderados puedan solicitar una suspensión o rebaja de aranceles. En todo evento, tratándose de un desastre de estas proporciones, debe también tenerse en cuenta la situación crítica por la que atravesarán muchos padres para seguir cumpliendo con el pago de aranceles, en atención a los despidos o reducción de ingresos. Como ya se ha dicho, no pueden alegar caso fortuito, porque se trata de una obligación de dinero que debe siempre cumplirse. Pero repito que en tales casos hay también base legal, sobre el principio de buena fe y cooperación, para que legítimamente puedan solicitar medidas de revisión transitoria de aranceles, en términos de aplazamientos o reducciones.

Así, por ejemplo, lo han ofrecido la Universidad de Chile y la Universidad Católica y muchos colegios particulares. Más allá de las exigencias legales, hay que tomar conciencia también de que esta es una tragedia mundial que nos afecta a todos, en distintos roles y una cierta solidaridad mínima debe conducir al diálogo y la reformulación razonada de compromisos. Por la magnitud de este problema es altamente probable, por lo demás, que aquello que neguemos a otros en algún plano, nos sea negado en otro plano a nosotros.

Contratos de crédito (consumo e hipotecarios). Los créditos son obligaciones de dinero, que no son afectados por el caso fortuito, como ya se ha dicho. Muy probablemente existirá una elevada morosidad, pues hay muchos que perderán su empleo o verán disminuir sus ventas. La ley obliga a seguir cumpliéndolos, a riesgo incluso de embargo. Es importante que cada consumidor revise en detalle los contratos de sus tarjetas (bancarias o del retail), pues hay muchas de ellas que tienen un seguro de cesantía asociado. Es decir, con un certificado de cesantía o finiquito, pueden optar a que el seguro cubra un número de cuotas del crédito (3 a 6 aproximadamente, según el seguro). Más allá, en Chile no se han implementado aún medidas legales que obliguen a los bancos y al retail a renegociar los créditos, otorgando por ejemplo prórrogas sin aumentar intereses, como ha ocurrido en otros países. Eso se ha dejado a su buena voluntad y algunos han propuesto algunas fórmulas, que deben ser estudiadas en detalle antes de aceptarlas, para que no envuelvan una sobrecarga excesiva en el crédito.

Contratos de construcción. Los contratos de construcción, por ejemplo, de una casa o edificio, son usualmente cadenas de varios contratos (con subcontratistas) o se vinculan con otros acuerdos (créditos para el financiamiento, compra de materiales con proveedores, prestación de servicios de arquitectos, seguros, etc.). Como son contratos complejos, usualmente se suscriben con apoyo de abogados, y sus cláusulas son negociadas y redactadas en detalle. Por eso, es habitual que esos contratos regulen el caso fortuito, lo definan, excluyan algunas hipótesis y establezcan mecanismos para reclamarlo, así como sus efectos (pedir más plazo, aumentar costos, etc.). Si es el caso, debe estarse a esa regulación. Pero en general las definiciones contractuales recogen los tres elementos del caso fortuito que hemos revisado.

Lo cierto es que la propagación del COVID-19 y sobre todo las decisiones de autoridad como las cuarentenas –que en esos contratos se llaman a veces de cambio de ley o normativa–, pueden significar hipótesis de caso fortuito que permitan al contratista suspender la ejecución del contrato mientras dure el impedimento. Eso es relativamente fácil. La cuestión que es más difícil es determinar si puede el contratista exigir aumentos de precio a quien encarga la obra, por ejemplo, porque pagará mano de obra por más tiempo, si mantienen los contratos de trabajo. Es usual que en los contratos se regule. Si no es el caso, en principio no podrían aspirar a ellos, pues la construcción no se ha hecho imposible, sino más cara y ya vimos que esa es otra hipótesis que en Chile más bien se rechaza por los tribunales.

En todo caso, estos contratos son usualmente de aquellos donde tiene un rol importante el deber de actuar de buena fe y abrirse a la renegociación de los términos, para seguir haciendo viable la obra, tal vez compartiendo en algo las consecuencias de este imprevisto. En cualquier escenario, en estos contratos pesa siempre, sea que se pacte o no, el deber del contratista de notificar al dueño de la obra la ocurrencia del caso fortuito y tomar las medidas necesarias para no aumentar los daños.

Contratos de promesa de compra. Los contratos de promesa de compra son compromisos a futuro. Por ejemplo, usted promete comprar una casa cuando obtenga el financiamiento de un banco. Cuando esas promesas se firmaron antes de esta pandemia, pueden ocurrir dos cosas. Si usted condicionó la compra a que le prestaran el dinero y ahora el banco no se lo presta por esta situación, la promesa va a terminar sin consecuencias. Luego, haya o no incluido esa condición, puede ocurrir también que los créditos hipotecarios hayan subido abruptamente las tasas y ahora le costará muy caro comprar ese inmueble. En principio, el hecho de que valga más caro no es caso fortuito y solo cabría intentar una renegociación de los términos con el vendedor, dada esta grave contingencia.

Otros contratos de consumo (conciertos, vuelos, viajes). En esta materia, cabe señalar ante todo que el Sernac interpretó que todos los derechos que el consumidor tiene –pedir devoluciones, cambios, etc.– están suspendidos durante este estado de catástrofe. Por ello, todo consumidor conserva durante esta emergencia todos sus derechos y puede reclamar lo que corresponda cuando la situación se normalice. Eso es importante, pues muchas empresas están cerradas o trabajando con personal reducido.

La pandemia y las decisiones de autoridad son una excusa de caso fortuito y, por ello, las empresas pueden legítimamente suspender los conciertos o anular los vuelos. Pero eso no quiere decir que queden liberadas. Usualmente esos servicios ya estarán pagados y, según las reglas que hemos venido revisando, una vez que se supere la emergencia las empresas deben proponer reprogramaciones o, si ello no es viable, restituir el dinero. Incluso frente a vuelos que para el consumidor ya no tengan sentido (iba a viajar a un congreso, por ejemplo, que ya no se realizará), pueden pedir el reembolso, pues el contrato ha perdido su causa y base y en la legislación prima en todo caso el interés del consumidor.

Espero que esta larga explicación haya sido clara y útil. Aquellos que quieran profundizar en estas materias, en la siguiente obra, de mi autoría y publicada recientemente, encontrarán más desarrollos y casos: Caso fortuito o fuerza mayor (Thomson Reuters, 2019, 2ª ed.).