"La desatención de la ley como violación de Derechos Humanos" - Myrna Villegas

En los últimos días hemos asistido a una serie de acontecimientos cuyos protagonistas han sido estudiantes de la educación escolar. La respuesta judicial ha sido compleja, pretendiendo aplicar el derecho penal más como un instrumento de pedagogía social que como lo que realmente es: una herramienta –la más severa que conoce el Estado– de sanción, que requiere ser empleada con máxima prudencia. Esto ha tenido lugar por medio del recurso indiscriminado a la prisión preventiva, fundado en la creencia de que las y los estudiantes involucrados representarían un peligro para la sociedad, pese a que, en algunos casos, dicho “peligro” emanaría ni más ni menos  que de delitos inexistentes.

Tal es el caso de un joven que acababa de cumplir los 18 años de edad, que pasó a 4to medio en el Liceo Manuel de Salas, y sin antecedentes penales. Fue detenido por funcionarios de Carabineros, el día 6 de enero del presente, en un control de identidad, portando en su bolso elementos (una botella plástica de soft con gasolina y un par de trapos) elementos que, a juicio del Ministerio Público, bastarían para atribuirle la perpetración del delito del art. 14 de la Ley n°127.798 sobre control de armas, esto es, porte de artefactos incendiarios, el que se encontraría consumado. Consiguientemente, el Ministerio Público abrió una investigación en su contra, la cual fue formalizada ante el 8º Juzgado de Garantía de Santiago.

La jueza que conoció de la formalización, decretó la prisión preventiva para el joven, no sin antes manifestar públicamente, en la audiencia inmediatamente anterior, su rechazo a los actos en cuestión y su enojo con los manifestantes, con un discurso más moral que jurídico (ver. El Mercurio, 8 de enero de 2020, C2; https://www.t13.cl/noticia/nacional/jueza-psu-verguenza-80-01-2020).

En la audiencia siguiente, la que correspondía a este joven del Liceo Manuel de Salas, soslayó por completo el hecho de que el delito que se le estaba imputando, correspondía al porte de artefactos incendiarios en grado consumado, en circunstancias de que lo portado por el joven no era un artefacto, sino elementos que pudiesen destinarse a construir un artefacto incendiario (de bajo poder expansivo), conducta que, como tal, no está contemplada en la ley de control de armas.

En efecto, en el año 2005, mediante la ley n°20.014, el legislador incorporó los artefactos incendiarios al artículo 3° de la ley n°17.798 sobre control de armas, como elementos cuya posesión y porte se encuentran prohibidos. En tal medida, los artefactos incendiarios quedaron contemplados en el delito de porte de armas (art. 14), junto con las bombas de alto poder destructivo, fusiles y ametralladoras, entre otros instrumentos letales. Posteriormente, en el año 2015, y a través de la ley N° 20.813, el legislador decidió castigar expresamente el lanzamiento de dichos artefactos, así como el de explosivos, figura que hasta ese entonces se encontraba solo en la ley de conductas terroristas (ley 18.3414). Sin embargo, al mismo tiempo, otorgó un tratamiento atenuado a los artefactos explosivos e incendiarios  de bajo poder expansivo fabricados con elementos de libre venta al público, vis-à-vis aquellos de mayor poder letal,  refiriéndose a ellos en dos disposiciones, el art. 14 D inciso 3  (que regula el lanzamiento o colocación de estos artefactos), y el art. 10 inciso 2 (que regula su transporte o almacenamiento entre otras conductas).

Si se realiza la comparación, observaremos que, de acuerdo con lo que la ley señala, el lanzamiento de la bomba molotov tiene una pena que oscila entre 3 años y 1 día a 5 años, si se realiza en lugares públicos, y entre los 541 días a 3 años, si se ejecuta en otros lugares. Por su parte, su transporte o almacenamiento lleva asociada una pena que oscila entre 3 años y 1 día a 5, mientras que el porte de los elementos indicados en el art. 14 de la ley 17.798, en los que no hay ninguna especificidad respecto de los artefactos de bajo poder expansivo, tiene una pena que oscila entre 3 años y 1 día y 10 años.

Como salta a la vista de la simple lectura de las disposiciones, aun suponiéndose que la norma aplicable sea el art. 14, como han sostenido el Ministerio Público y la Jueza de garantía, portar una bomba molotov tiene una pena que puede llegar hasta los 10 años, en circunstancias de que hacer uso de ella, esto es, lanzarla, lleva asociada una pena máxima de 5 años, si el empleo tiene lugar en la vía pública. Esta inconsistencia obliga a realizar un ejercicio interpretativo que atienda al principio de proporcionalidad, pero sobre todo al de especialidad, y preferir, respecto del porte de bombas molotov, aquella que hace referencia al transporte de las mismas (el art. 10 inciso 2).

Pero más aun, todas estas normas, incluida la del art. 14, hacen referencia al “artefacto”, y jamás a los implementos destinados a su lanzamiento, tal como quedó registrado en la discusión parlamentaria que precedió a la ley n°20.813, cuando se preguntó expresamente cómo se sancionaría el porte de los elementos destinados a preparar este tipo de artefactos de bajo poder expansivo. En dicha ocasión, el profesor Jean Pierre Matus, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y abogado integrante de la Corte Suprema, indicó que tal conducta podía llegar a ser constitutiva, a lo sumo, de una conspiración para delinquir (Historia de la ley nº 20.813, p.305). Pero conspirar para cometer un delito, no es lo mismo que cometerlo; se trata sólo de un acto preparatorio. Y los actos preparatorios de un delito no son punibles, a menos que la ley lo señale expresamente. La ley 17.798 no lo hace.

Lo anterior permite concluir que la aplicación del artículo 14 al presente caso constituye una instancia de aplicación analógica de la ley penal en detrimento del imputado (analogía in malam partem), en circunstancias de que semejante forma de aplicación de la ley penal está prohibida en nuestra legislación como consecuencia de la consagración del principio de legalidad.  El resultado de la decisión es, entonces, la privación ilegal de libertad de un joven estudiante de 4to medio, por portar elementos presuntamente destinados a la fabricación de un artefacto incendiario, el cual, en contra de lo realizado por el tribunal, y tal como lo exigen el Código Procesal Penal, la Constitución, y la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, merece ser tratado como inocente mientras no se acredite lo contrario. Especialmente si hay razones sustantivo penales y dogmáticas para estimar que no ha cometido el delito que se le está imputando porque no se satisface el tipo penal. Así lo reconoció recientemente el Juzgado de Garantía de Temuco al indicar que la parafina contenida en una botella de plástico no puede configurar un delito de porte de artefacto incendiario, porque no es un artefacto (RUC 1901193136-K).

Como si eso fuera poco, esta mañana la 5ª sala de la Corte de Apelaciones de Santiago ha confirmado el fallo de la jueza del 8º Juzgado de Garantía, al considerar que el joven representa un peligro para la sociedad, pese a lo manifestado por el voto en contra de la resolución. Esto significa que se ha realizado nuevamente en una aplicación analógica in malam partem de la ley penal, validándose de ese modo la privación ilegal de libertad a un joven por un delito inexistente e incurriéndose nuevamente en una violación flagrante de la ley, la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos