El Proyecto que crea el Derecho Real de Conservación1 (DRC) nos invita a reflexionar sobre el Derecho Ambiental. Históricamente se lo ha asociado con el Derecho Administrativo de Policía, que regula las actividades con potencial de afectar a la salud y vida de las personas2. Por esto, se lo ha definido como “el conjunto de principios, leyes, normas y jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro del campo ambiental”3. Su función es constreñir el actuar, para detener impactos significativos en el medio ambiente, y controlar los efectos nocivos de las intervenciones inevitables4, por medio de instrumentos de comando y control.
Pues bien, la doctrina post moderna señala que el modelo tradicional ha llegado a su límite; sea por la dificultad de contar con organismos de generación, fiscalización y revisión de las decisiones normativas; sea por la inhabilidad para provocar la internacionalización en los sujetos regulados para generar conocimiento y prácticas ecológicas5. En este contexto se gestó la iniciativa legislativa para crear el DRC6, como una reacción a los instrumentos regulatorios clásicos, con el propósito de generar en los particulares la internalización del interés ambiental7.
Hoy el proyecto se encuentra en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Durante la discusión se ventilaron diversos temas de interés, algunos de los cuales modificaron sustantivamente la forma en que se concibe el proyecto, me referiré brevemente a tres: i) titularidad; ii) prelación de derechos, y; iii) jurisdicción competente.
La titularidad del DRC es la materia que mayores cambios experimentó. El proyecto original establecía una titularidad restringida a corporaciones o fundaciones sin fines de lucro, que formaran parte de un registro que llevaría el Ministerio del Medio Ambiente (MMA). Se estimó que una disposición en estos términos constituye más una barrera de entrada para los interesados que una garantía de idoneidad. Una titularidad amplia -a personas naturales y jurídicas- eliminaría considerablemente los costos de transacción del DRC. Además generaría una serie de beneficios8.
En cuanto a la prelación de derechos, el quid del asunto era determinar si el DRC se debía preferir por sobre las servidumbres legales. Se estimó que no era ésta la instancia para resolver esta contienda, guardando silencio. Así -usando como ejemplo la concesión minera- en el evento de existir oposición recibiría aplicación el artículo 123 del Código de Minería, que otorga al titular afectado el derecho a ser indemnizado por las molestias ocasionadas9.
Finalmente, sobre la jurisdicción competente, la cuestión estaba zanjada a estas alturas de la tramitación, dejándolo en manos de la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, la comisión recibió al Tercer Tribunal Ambiental, que abogó para que este tipo de debates se expusieran ante la jurisdicción ambiental10. Con todo, durante el examen -especialmente por el MMA- primó la idea de que los Tribunales Ambientales son órganos jurisdiccionales con especialidad en controversias contenciosas-administrativas. Así las cosas, se mantuvo la solución original.
Estos y otros elementos fueron debatidos en la Comisión de Constitución del Senado, instancia en la que con sagacidad dialogó la esfera política y académica, dando fruto a un proyecto que en algunos puntos salió mejor que como entró. Ahora estamos atentos al inminente informe de la Comisión; para continuar con la tramitación, la que -con fortuna- podría concluir a la par con la del Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad11.
(La columna es enteramente personal y no representa necesariamente las ideas del Centro de Derecho Ambiental)
al.nunez.go@gmail.com
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1 Boletín N° 5823-07, moción ingresada el 17 de abril de 2008.
2 BERMÚDEZ, J. 2014. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2 ͣ Edición, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso. 36p.
3 FERNÁNDEZ, P. 2013. Manual de Derecho Ambiental. 3 ͣ Edición, Santiago, Legal Publishing. 61p.
4 UBILLA, J. 2002. La Conservación Privada de la Biodiversidad y el Derecho Real de Conservación. Revista de Derecho Ambiental (1): 74p.
5 UBILLA, J. ibídem.
6 Recordemos que a diferencia de los derechos personales (numerus apertus), los derechos reales están limitados por la ley (números clausus) (vid. PEÑAILILLO, D. 2004. Los Bienes, la propiedad y otros derechos reales. 4 ͣ Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 21p).
7 Este mecanismo institucional es una traducción de lo que en EEUU se conoce como “conservation easement”, de 30 años de data, y que ha resultado en poco más de 19.000.000 hectáreas bajo protección.
8 Como la ampliación de la legitimación activa de los beneficios del medio ambiente; vinculación con la protección ambiental en diversos sectores sociales; facilitación del desarrollo de prácticas ambientales sustentables por parte de la industria; entre otros.
9 Por lo demás, en opinión del abogado Juan Pablo Cavada, una disposición en contrario requeriría quorum de LOC.
10 Se señaló a la Comisión que las materias relacionadas con el DRC son eminentemente de derecho ambiental, por lo que no deberían ser conocidas por los tribunales ordinarios.
11 Boletín N° 9404-12, moción ingresada el 18 de junio de 2014.