La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile realizó un pionero estudio sobre 89 consultas previas hechas en el país a comunidades indígenas durante un periodo de 9 años, en el marco del Convenio n°169 de la OIT. . El objetivo del estudio- encargado por el Ministerio de Desarrollo Social- fue sistematizar y validar información que se encontraba dispersa en distintas reparticiones públicas que han aplicado dichas consultas en todo el país y a distintas etnias originarias, además de revisar las prácticas instaladas en los organismos públicos y señalar lecciones aprendidas. Esta investigación es el primer y único estudio a la Consulta Previa del Estado, revisando las lecciones aprendidas por la institucionalidad, durante los años de implementación de consultas indígenas en el país, convirtiéndose en una iniciativa inédita nivel latinoamericano.
El Convenio Nº 169 de la OIT, señala que la Consulta es un dispositivo legítimo y obligatorio para emprender un diálogo entre el estado y los pueblos indígenas. Sin embargo, es en el artículo 6 donde se acredita a la consulta como un pilar fundamental de la relación entre los actores mencionados: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
El estudio elaborado por la U. de Chile – denominado “Sistematización y análisis de experiencias del ejercicio del derecho de consulta previa desde la institucionalidad en Chile”- fue solicitado por el Ministerio de Desarrollo Social y realizado por el Programa de Antropología e Interculturalidad de la Facultad de Derecho, bajo la dirección de la profesora Milka Castro Lucic, la co-coordinación con la abogada Patricia Albornoz, y el trabajo de un equipo interdisciplinario.
La investigación identificó 129 Consultas Previas realizadas por el Estado de Chile a los pueblos indígenas u originarios de Chile, en un periodo que abarca desde la ratificación del Convenio 169 de la OIT (2008) hasta el 31 de diciembre del año 2017. De éstas, se encontró que 89 consultas estaban finalizadas y 42 pendientes. La metodología contempló la revisión y análisis de fuentes bibliográficas (especialmente para la definición de los estándares), el análisis de informes de procesos de consulta y con ello la elaboración de un catastro, y la clasificación de las Consultas por Unidad ejecutora (Ministerios y Servicios). La información primaria provino de la realización de 12 entrevistas a representantes de cada Unidad de Estudio, por Ministerio o Servicio, responsable de la implementación de las Consultas: y 89 encuestas a las personas que estuvieron a cargo de cada procedimiento de consulta al interior de las instituciones públicas.
Un primer hallazgo por parte de los investigadores fue la dificultad para identificar la cantidad real de consultas iniciadas en el país, entre otras razones, por la inexistencia de registros de los procesos, existencia de registros incompletos, falta de información en las páginas web e información dispersa.
Se constató que el pueblo mapuche concentró el 30,4 % de las consultas terminadas; seguido del pueblo aymara, con un 17,7 %; y el Rapa Nui, con un 11,4 % . Los organismos públicos que realizaron las consultas fueron los ministerios del Interior y Seguridad Pública, de Economía, de Desarrollo Social, del Medio Ambiente (SEA), de Bienes Nacionales, de Energía, de Obras Públicas, de Salud, de Educación, de Agricultura (Corporación Nacional Forestal, CONAF), y el actual Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio (ex Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, Consejo de Monumentos Nacionales.)
Los ministerios que cuentan con mayor número de procesos finalizados fueron Obras Públicas (32,4% de los casos) y Medio Ambiente/SEA (28,2% de los casos). Sobre el tipo de medidas consultadas, el 83.1% de los procesos corresponde a medidas administrativas, mientras que el 16.9% restante, medidas legislativas. Respecto de la distribución geográfica de las consultas, casi el 20% es de carácter nacional y las regiones de Los Ríos, Valparaíso, Magallanes, y Tarapacá concentran el número mayor de consultas. Asimismo, alrededor del 60% de los casos tuvo lugar en zonas rurales.
Sobre los acuerdos y resultados de los procesos, aproximadamente la mitad de los informes no permiten determinar cuál fue el resultado o resolución del proceso (46%), mientras que los que sí se explicita, en un 49%.
Falencias y oportunidades de mejora
Los resultados de los procesos de consulta muestran algunos aspectos de relevancia como el hecho de que no se elaboraron informes finales en todos los procesos; los resultados de las consultas no son accesibles públicamente en todos los casos, incluso a veces ni siquiera se informa que se realizó la consulta; la información no está estandarizada, por lo tanto no hay parámetros para poder dar cuenta de determinada información, como, por ejemplo, respecto de la cantidad de participantes de los procesos o tiempo de duración de la consulta. Otra falencia importante detectada es la ausencia de enfoque de género de los registros de las consultas, omitiendo cuántas mujeres y hombres participaron en los procesos.
Se cumple con informar adecuadamente respecto de qué fue lo que resolvió la consulta (46% no explicita si se aprobó, rechazó, o reemplazó la propuesta consultada, y en otros casos es difícil de consignar); siendo -muchos de ellos y con excepciones- poco explícitos respecto de cómo se construye la representación de las comunidades y porcentajes de aprobación de las propuestas.
Los investigadores señalan que una mejora en estos aspectos contribuiría a mantener un registro adecuado de ellos, comparable en sus parámetros, permitiendo también hacer un seguimiento adecuado de dichos procesos.
Uno de los hallazgos del estudio dio cuenta de una desconfianza previa de los pueblos indígenas con la institucionalidad, basado en las tensas relaciones sostenidas con el Estado en términos históricos que, como consecuencia, ha traído repercusiones concretas al momento de realizar consultas. Esto se puede observar especialmente en las dificultades que han tenido estas consultas en sectores donde hay demandas territoriales pendientes, hecho que el Estado debe tener presente, al momento de desarrollar una Consulta Indígena desde la institucionalidad. Hubo consenso en destacar la importancia que tiene la capacitación de los equipos y unidades a cargo, lo que permitiría que esta práctica se socialice al interior de los organismos públicos y mejoren los vínculos con las comunidades, dirigentes y organizaciones indígenas. Se plantea como necesario el acercamiento previo a los territorios en los cuales se debe consultar, reafirmándose la importancia, por ejemplo, de que la propuesta normativa a consultar - reglamentaria, legal o constitucional- sea trabajada participativamente con los pueblos y con anterioridad a la consulta; de esta forma se logra mayor incidencia y validez de los resultados.
De acuerdo a la investigación, se valora la importancia de la participación en el proceso de consulta de los actores que son concretamente afectados por la medida, pues con ello se sumarían puntos de vista y sería una oportunidad para mejorar la acción a consultar. Se reitera que los mecanismos de difusión de la información deben ser transparentes y de acceso público, utilizando todos los medios que los servicios posean.
Los entrevistados se refieren a las dificultades intersectoriales y la burocracia que se asocia a estos procesos y, que, en último término, impiden su realización en la forma más adecuada. Por esto, se propone que la coordinación de las consultas que se realizan sea centralizada. Los consultados por el estudio señalan que los Ministerios y Servicios cuentan con poca asesoría sobre temas indígenas y Convenios internacionales, lo que hace necesaria la capacitación. Respecto a los asesores externos que participan en los procesos de consulta, aseguran que es imprescindible regular su perfil, funciones y obligaciones. De la misma manera, se observa que toda la información que se levanta tras la realización de una consulta no se sistematiza y, por ende, no se aprovecha de la mejor forma. De este modo, se da cuenta de la necesidad de “capitalizar” la información generada, con apoyo además de especialistas que ayuden a procesar los resultados finales para su utilización en el desarrollo de las distintas políticas públicas en los territorios.
Un aspecto relevante que podría desprenderse de este estudio es la necesidad de conocer los procesos de consulta desde la percepción, participación y opinión de los propios pueblos indígenas
Chile es uno de los seis países de América Latina en que la Consulta indígena cuenta con regulación jurídico institucional, a través de decretos supremos (del Ministerio de Desarrollo Social, y del Medio Ambiente), un reglamento que regula el procedimiento de Consulta y otro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que incorpora la consulta previa en los proyectos de inversión que son evaluados ambientalmente. Los otros países que cuentan con regulación son Bolivia, México, Colombia, Ecuador, y Perú.