Sobre el origen, vericuetos, idas y venidas de esta reforma y hacia dónde va, se discutió en el seminario “La nueva regulación notarial”, organizado por el Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, y que reunió al Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, el presidente de la Asociación de Notarios, Carlos Swett, el jefe de la División Judicial, del Ministerio de Justicia, Héctor Valladares, la profesora de Derecho Procesal de la U de Chile, Flavia Carbonell, y el abogado, experto en libre competencia (Socio de Bering), Sebastián Castro.
El encargado de introducir el debate fue el Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, quien señaló que actualizar la regulación del sistema notarial es una deuda pendiente, reconocida por gobiernos de distinto signo político “que durante las dos últimas décadas han impulsado diversas iniciativas de reforma que no han podido prosperar”.
A partir del diagnóstico del estudio de la FNE (2017-2018), la fiscalía propuso una serie de medidas para reformar la regulación del sector notarial, que en caso de ser implementadas podrían generar ahorros de entre 138 y 149 millones de dólares anuales.
Con posterioridad, un estudio de América Transparente dio cuenta que en 2020, existían 395 notarios, conservadores y archiveros en Chile. De ese total el 51% ellos (o 201 personas) tenían algún tipo de lazo familiar con un funcionario o exfuncionario del Estado. El 11 de septiembre de 2018 fue presentada la reforma al sistema notarial. La iniciativa venía impulsada como respuesta al estudio realizado por la Fiscalía Nacional Económica que puso sobre la mesa y con cifras, el funcionamiento de las 468 notarias que existen en Chile. Han pasado seis años desde entonces y la reforma hace un mes pasó a Tercer Trámite Constitucional en la Cámara de Diputados, lo que podría llevar a su aprobación en los próximos meses.
En lo esencial la reforma actual contempla un nuevo sistema para nombrar a notarios, conservadores y archiveros judiciales, a través de Alta Dirección Pública y con un examen de por medio. Se entregará una terna con los mejores puntajes al ministro de justicia, quien elegirá.
Se incluyen normas de prohibición en el nombramiento de parientes en el sistema de notarías. Se fortalecen los mecanismos de control de la calidad del servicio que proveen notarios y conservadores. Se establece como edad máxima para ejercer los 75 años. Hoy existe una larga lista de notarios mayores de 80 años e incluso 90.
Argumentos en pro y en contra del proyecto
Para Jorge Grunberg, en la reforma quedaron desafíos pendientes, pero valoró. “Han transcurrido más de 16 años desde que se hiciera un primer esfuerzo por parte del Poder Ejecutivo por reformar los aspectos orgánicos y funcionales del sistema notarial. Desde entonces, nunca se ha estado tan cerca de lograr una modificación, siquiera parcial, como ahora”.
Y resume las deudas más importantes:
- “Las recomendaciones de la FNE procuraban generar mayor competencia entre notarías. En este sentido, el proyecto no incorpora bajo su actual formulación reglas que faciliten la realización de trámites a distancia. La versión aprobada por la Cámara contemplaba un repositorio digital administrado por el Registro Civil, lo que significaba un sistema electrónico uniforme y centralizado para todas las notarías del país”.
- “Por otra parte, la FNE recomendó establecer una nueva y única autoridad fiscalizadora a nivel nacional, independiente, con un perfil técnico y dotada de atribuciones suficientes. Si bien el proyecto de ley avanza en esta materia por la vía de modificar los fiscalizadores actuales —Corte de Apelaciones respectiva— por el Fiscal Judicial de la misma Corte, complementando su labor con el SERNAC en lo que dice relación con los derechos de los consumidores, habrá que evaluar si dicha modificación resulta suficiente para supervisar el cumplimiento de la regulación”.
- “El sistemático incumplimiento de los aranceles máximos que pueden cobrar los notarios en ejercicio, además de haber sido fijados por última vez en 1998. Dado que el proyecto no incorpora normas que promuevan suficientemente la competencia entre notarías, el cumplimiento de los aranceles regulados seguirá siendo relevante para evitar abusos de poder de mercado. De ahí que su fiscalización y actualización periódica exhiba una alta importancia. En ese sentido, resulta valorable la incorporación en el proyecto de un procedimiento objetivo y técnico para la fijación de los aranceles máximos que deberán ser actualizados a lo menos cada dos años”.
En representación del Ministerio de Justicia y DDHH, asistió el jefe de la División Judicial y ex alumno de la Facultad, Héctor Valladares. En su intervención, destacó como valioso el informe elaborado por la Fiscalía Nacional Económica sobre el mercado de notarios. En cuanto a la reforma, señaló que esta representa un avance muy significativo para garantizar un buen estándar de atención a los usuarios, asegurar el cumplimiento de aranceles y generar un sistema transparente y que permita igual acceso para competir por estos cargos. Señala que entre las innovaciones está el involucramiento del SERNAC para defender a los usuarios, la regulación de procedimientos efectivos de fiscalización y sanción por los fiscales judiciales, la eliminación de la opacidad y la discrecionalidad en el nombramiento de cargos trasladando el sistema hacia la Alta Dirección Pública y generando un sistema muy estricto de inhabilidades. Todas estas reformas están ad portas de ser refrendadas por la cámara de diputados en el tercer trámite constitucional durante el presente mes de enero. Indicó que el Ministro Jaime Gajardo y el subsecretario de Justicia, Ernesto Muñoz, ambos ex alumnos de la facultad, han definido este proyecto como prioritario y central dentro de la agenda del sector justicia, cuestión que se ha reflejado en la consistencia y persistencia que ha tenido el ejecutivo en su tramitación.
El presidente de la Asociación de Notarios, Carlos Swett, partió aclarando que los notarios no están en contra de la reforma y que han estado trabajando con todas las instancias. Y que valoran la simplificación de algunos trámites. Sin embargo, no están de acuerdo con la elección, a través de la Alta Dirección Pública, porque la prueba que se da ahora, para ejercer como notario ya es bastante difícil.
Entre los argumentos entregados por los notarios para cuestionar el proyecto se encuentran:
-El estudio de la FNE no considera los costos asociados a la pérdida del importante rol social de asistencia jurídica que cumplen los notarios, particularmente en ciertas localidades. No considera los costos asociados a la pérdida de ciertos servicios que realizan gratuitamente los notarios. Consecuentemente, el Estudio de la FNE no cumple con el requisito básico de evaluar los costos y beneficios esperados de cada recomendación normativa antes de proponerlas.
-Fue realizado en sólo 2 de las 16 regiones del país y en grandes ciudades, como Santiago, Valparaíso y Viña del Mar.
-Si bien el estudio de la FNE constituye, efectivamente, un avance de relevancia para el análisis del denominado mercado notarial al recoger datos sobre el funcionamiento del mismo, las conclusiones de éste no se encuentran sustentadas en todos los elementos de juicio –o, al menos, los que se esperarían tras un año de investigación- requeridos para impulsar la reforma estructural al ordenamiento notarial vigente que se propone, por el contrario, se sustenta, esencialmente, en una encuesta, cuyo valor y representatividad es claramente insuficiente.
-Considera el ingreso de los notarios, a partir de la revisión de algunas declaraciones tributarias, hablando de rentas monopólicas, cuando el sistema notarial no es monopólico y los Ministro de Fe, en una misma declaración, incluyen todos sus ingresos, provengan o no de los aranceles. Pueden existir inversiones, arriendos, participación en empresas y muchas otras. Imaginamos que la inmensa mayoría de los notarios pequeños y medianos están muy lejos de percibir, en promedio 14 millones de pesos mensuales.
-Nuestro sistema notarial realiza más de 15.000.000 de atenciones anuales y menos del 0,001% de ellas ha sido objeto de una reclamación judicial.
-Este régimen se encuentra implantado en alrededor de 120 países, representando 2/3 de la población mundial y más del 60% del Producto Interno Bruto mundial.
-Tal como indica la FNE en el estudio, la característica más relevante de esta forma de organización notarial es que el notario es un interviniente activo, un colaborador de los negocios jurídicos que se le presentan, que se ve reforzada en sus labores de asesoría y redacción. En otras palabras, bajo este sistema, los notarios son configuradores de instrumentos jurídicos, pues las personas concurren a él sabiendo, más o menos, lo que deben o quieren hacer, pero desconociendo el cómo hacerlo de una manera que pueda generarse un documento válido y legalmente apto para imponerse por sí mismo.
-Los notarios además desarrollan una función de asistencia jurídica para un sector importante de la población.
-Lo anterior, se aprecia con mayor fuerza en aquellos oficios establecidos en ciudades o comunas alejadas de los centros urbanos más importantes, lo que constituye una importante labor social y que no es remunerado en forma adicional al tarifado. De más está decir que el estudio no consideró esta realidad, ya que en su muestra “estadística” no se considera o está sub representada.
-Los notarios se encuentran también obligados a retener, declarar y pagar los impuestos correspondientes a las compraventas de bienes raíces que se otorguen en su oficio, así como las compraventas de vehículos motorizados, mutuos, etcétera.
-En otras palabras, a partir de un estudio de notarías de Santiago Centro, Región Metropolitana y V Región, se pretende justificar válidamente una serie de afirmaciones y conclusiones. Ello no es posible técnicamente, haciendo que el estudio no sea representativo del mercado notarial total del país como se planteó en la misma “hipótesis de falta de competencia”, particularmente de cientos de notarías que se ubican en ciudades medianas o localidades pequeñas.
Para el experto en libre competencia Sebastián Castro, el proyecto de reforma es un maquillaje a lo existente: “El proyecto fue retomado en este gobierno y el Senado lo recortó y dio el gusto en gran parte a la familia notarial. En el estado actual, la propuesta no afecta de manera relevante el funcionamiento del mercado”.
Agregó que la encuesta FNE señala que el 82% de las personas no estuvo en presencia del notario. La fe pública en Chile es resguardada, primordialmente, por los empleados de las notarías, y los empleados no están regulados de manera alguna. La FNE demostró que el incumplimiento de aranceles es la norma, no la excepción. Lo más relevante es permitir mayor competencia, la entrada de nuevos actores y cambiar reglas del siglo XIX.