Causalidad Proporcional e Incumplimiento de Deber de Información de Médico
La responsabilidad proporcional es un mecanismo alternativo a la comprensión de la causalidad como un sistema de todo o nada al momento de configurar el nexo entre la conducta u omisión culpable y el daño provocado, buscando repartir la responsabilidad entre quienes participaron. Además, a través de ella es posible condenar a la reparación del daño hasta la proporción en que el nexo causal se haya probado, privilegiando que la víctima salga indemne.
Medina Alcoz destaca la responsabilidad proporcional como un quiebre al esquema binario o de probabilidad preponderante. Otros mecanismos que se han desarrollado para resolver los casos de causalidad incierta, como la causalidad próxima o necesaria; la flexibilidad probatoria de la causalidad, la modificación de estándar de prueba y la inversión de la carga de la prueba o cargas dinámicas de la prueba de la causalidad no rompen realmente el esquema binario. La pérdida de la oportunidad tampoco lo hace, por cuanto se fundamenta en la ficción de la chance que dejó de ejercerse e indemniza por ello, una vez que ha fracasado la prueba del nexo causal entre el daño y la conducta u omisión.
Por su parte, Martín Casals amplía el espectro de posibilidades en que se puede identificar la responsabilidad proporcional señalando, en primer lugar, la causalidad alternativa con sujeto causante de daño no identificado en un grupo, ante lo cual, la pluralidad de sujetos comparten la obligación de reparación, en partes iguales, si nada se ha pactado en contrario. En segundo lugar, se señalan los casos de pluralidad de causantes de daños y pluralidad de víctimas, siendo imposible identificar quién provocó el daño y a qué víctima. En esta posibilidad destaca la llamada responsabilidad por cuota de mercado o market share liability, de creación jurisprudencial estadounidense. Finalmente, se mencionan los casos de víctimas no identificadas, como en el que un mayor nivel de contaminación, el principio activo de un medicamento o una fuente de riesgo que incrementa el número de víctimas; permitiría reclamar una indemnización proporcional.
Continuando con el mismo razonamiento de autor se abordan otros casos adicionales como mecanismos de responsabilidad proporcional como es el incremento del riesgo. Para explicar su aplicación es posible ejemplificarlo con el caso de un niño que nace con un daño cerebral tras un nacimiento prematuro con complicaciones que concurren con una posible hipoxia por negligencia en el tratamiento producida por la innecesaria prolongación de la labor de parto. Tanto la prematurez como la prolongación de la labor de parto son fenómenos aportan causalmente al daño. Suponiendo que es posible aproximarse porcentualmente a esta contribución, se determina que un 40% de probabilidad de que el nexo causal se configure respecto al actuar culpable del médico, sin que ello implique que pueda asegurarse de que el daño no provenga del nacimiento prematuro. La aplicación de la responsabilidad proporcional permitiría a la víctima solicitar una indemnización de 40% de lo que correspondería al daño total, el cual, en un sistema binario de todo o nada, no hubiese sido reparado por falta de configuración de nexo causal. El razonamiento clave es probar que el riesgo no permitido incorporado por el tratante con su conducta culpable incrementó el riesgo, a pesar de una situación intrínsecamente complicada como un nacimiento prematuro.
En la tipología de la responsabilidad proporcional propuesta por Martín Casals el autor se refiere a la pérdida de la oportunidad como figura que resuelve el caso de incertidumbre en el que no es posible alcanzar el estándar de total seguridad respecto de un curso causal. La teoría de la pérdida de la oportunidad no considera el análisis del riesgo, por el contrario, se concentra en verificar si la acción u omisión negligente del demandado ha impedido al demandante obtener un resultado razonablemente esperable que, a pesar de ser hipotético, es posible verificar con suficiente evidencia para creer que pudo haberse producido de no haber mediado la acción u omisión negligente de demandado.
En base a lo señalado, corresponde analizar el problema de la incerteza causal por incumplimiento de deber de médico de entregar información autodeterminativa a su paciente. Este problema se refiere a la causalidad en el caso de una omisión, por lo que el postulado conditio sine qua non o but for test no opera desde una supresión hipotética de la conducta, en favor de averiguar cuál fue la causa que origina el daño; por el contrario, se incorpora hipotéticamente la entrega de información a los hechos para evaluar sus efectos en el resultado. Como señala Peña, en las omisiones no se produce una modificación de la realidad, pues la responsabilidad surge cuando el agente actúa de manera distinta al quebrantamiento del deber de cuidado, a partir de una determinada posición de garante del deudor que le obligaba a actuar.
Por otro lado, como señala Turton, la afectación a la autonomía en el incumplimiento del deber de información puede estar presente en el análisis de la pérdida de la oportunidad, reconociéndose dos tipos de casos. En primer lugar, en el incumplimiento del deber de información sobre los riesgos; y, en segundo, con mayor intensidad, el diagnóstico fallido, puesto que en el primero se coloca al paciente en posición desfavorable respecto al riesgo que pueda tener que soportar, mientras que, en el segundo, la oportunidad perdida o afectación a la autonomía se traduce en la falta total de intervención.
En ambos, el daño puede ser asumido por la responsabilidad proporcional, en la medida en que el juez tenga que valorar la prueba presentada y determinar el porcentaje de influencia en la materialización de daño total que tuvo la conducta u omisión culpable.
A partir de lo señalado, se considera que la determinación de la porción de responsabilidad que pueda ser exigida al médico por incumplimiento de su deber de entregar la información autodeterminativa a su paciente es una tarea que requerirá una apreciación contextual del caso concreto; por cuanto significa responder la pregunta inicial de la causalidad incierta ¿qué tan seguro se puede afirmar que la omisión culpable del médico de no informar o la acción de informar de manera incompleta causaron el daño materializado?, a menos que se pueda asegurar un porcentaje de influencia en la generación del daño, poco aportaría respecto a lo que los otros mecanismos proponen.
La responsabilidad proporcional demuestra utilidad frente a la dificultad de probar el vínculo entre la conducta de demandado y el daño y su proporción de influencia respecto de mismo. En efecto, se parte del caso en que no se puede determinar si la omisión del médico de informar o la entrega defectuosa de información, efectivamente, contribuyó a la materialización de un daño y cómo lo hizo respecto de otras causas. La utilidad que se advierte se refiere a ser un criterio válido para complementar la imputación a partir de la valoración de incremento de riesgo. Si bien no se modifica la carga de la prueba, si se debe asignar la proporción en que la omisión contribuyó a la materialización de daño.