El interés superior del niño y los derechos de la infancia como desafió constitucional

Es posible advertir un vacío importante en la regulación de los derechos de la infancia en nuestro ordenamiento: no existe norma constitucional que consagre los derechos de la niñez. La presente columna busca dar cuenta de la importancia que tiene colmar esa laguna.   

En 1990, Chile ratificó la Convención de los Derechos del Niño (CDN); desde entonces ha existido un proceso progresivo de adecuación de la normativa interna sobre infancia a los estándares establecidos en la CDN. En este sentido, la reciente Ley Nº21.430 sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia supone un avance al concebir a niños, niñas y adolescentes (NNA) como titulares de derechos, no objetos de tutela. Así el legislador pretende garantizar el derecho a su desarrollo pleno, la expansión de sus potencialidades y su contribución al desarrollo de la sociedad, lo que supone disponer de acciones integrales por parte del Estado y organizaciones de la sociedad civil en materia de políticas y programas.

La trayectoria histórica de la ampliación de los derechos de la niñez tiene una importante laguna: Chile no cuenta con una disposición constitucional explícita que consagre derechos de la infancia y adolescencia. Merece la pena aclarar que entiendo que una disposición constitucional explícita es un texto, un fragmento de un artículo, que usa ciertas palabras (niños, niñas y adolescentes, por ejemplo) y que les otorga la titularidad de ciertos derechos.

Ahora bien, el último proceso constituyente vivido por el país fijó un conjunto de normas constitucionales a título de límites a la discusión constitucional. Dentro de esos límites, el número 9 del artículo 154 señala: “Chile protege y garantiza [...] el interés superior de los niños, niñas y adolescentes [...]”. El alcance de esta norma era bastante claro mientras el proceso constitucional se encontraba en curso: ella limitaba los posibles cambios constitucionales. Una vez terminado ese proceso constitucional, se puede discutir el estatus de la norma. Hay quienes puedes afirmar que se trata de una norma caduca y también es posible argumentar que se trata de una norma de principio que permanece vigente, aunque el proceso constitucional haya terminado. A mi juicio, en ambas posiciones volvemos al principio: carecemos de una norma constitucional explícita sobre derechos de la infancia. Ello es así porque al defender la caducidad de la norma, ella no es aplicable y al defender su estatus de principio lo que se hace es una interpretación correctora y extensiva de la disposición en cuestión.

¿Por qué es importante notar que en relación con los derechos de la niñez existe una laguna axiológica en la constitución? Hay varias razones para observar la existencia de la laguna. Una razón de política legislativa es la modificación de las actitudes de los operadores jurídicos en relación con los NNA. En el trabajo cotidiano es habitual que los jueces, juezas, funcionarias y funcionarios no especializados en infancia tengan una interpretación restrictiva de la titularidad de los derechos fundamentales en relación con los NNA. De este modo, una cláusula constitucional explícita permitiría modificar actitudes y prácticas interpretativas que tienen los que aplican y ejecutan el derecho.

Una segunda razón es sistemática. La inclusión de una cláusula explícita sobre los derechos de los NNA permite fundar de forma explícita en las fuentes formales un amplio conjunto de operaciones de optimización del material legislativo. Así, por ejemplo, operaciones como la interpretación conforme, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad se configurarían con una argumentación más manifiesta en las fuentes formales con una cláusula como la señalada.

Una tercera razón dice relación con el litigio. Si pensamos, por ejemplo, en el recurso de protección como acción cautelar de derechos, podemos observar que, aunque la legitimación activa y pasiva de esta acción son amplias y no distinguen tipos de personas, la ausencia de una cláusula constitucional explícita conduce a sentencias lacónicas. En casos de protección que involucran a NNA los tribunales no analizan en profundidad los derechos de la infancia. Así, las sentencias se fundan con los derechos fundamentales generales, sin que ellos sean especificados a las particularidades del caso juzgado. A ojo de buen cubero, es decir sin datos estadísticos, casi no existen sentencias de protección en donde las cortes dispongan de argumentos explícitos sobre la definición de conceptos centrales para el derecho de la infancia, tales como autonomía progresiva, interés superior del niño o participación de niños, niñas y adolescentes. Se genera entonces, una alta heterogeneidad en cómo son entendidos esos criterios, porque quienes construyen esos conceptos son los jueces especializados en derecho de familia, sin un proceso de unificación indirecto por medio de decisiones de tribunales superiores.

En resumen, la carencia de una disposición constitucional explícita sobre los derechos de la niñez no solo refleja un vacío normativo, sino que plantea interrogantes fundamentales sobre la efectividad de la protección de los niños, niñas y adolescente. El vacío impide una interpretación y aplicación uniformes de los derechos de la infancia, resultando en respuestas judiciales que varían significativamente de un caso a otro. ¿Será entonces el próximo paso institucional el fortalecimiento de estos derechos a través de una cláusula constitucional explícita, o continuaremos enfrentando la incertidumbre y la heterogeneidad en su aplicación? La necesidad de una reforma constitucional que consagre estos derechos no sólo es apremiante, sino que podría transformar radicalmente la manera en que Chile protege a sus jóvenes ciudadanos. Así, queda en manos de la sociedad civil y los legisladores el impulso de un debate que podría definir el futuro de la protección de los derechos de la infancia en el país.