¿Los niños primero? Sobre la tardanza en las reformas a la ley de adopción
Como una de las más onerosas deudas que el Estado chileno tiene con la niñez y adolescencia, está el hecho de la inmensa cantidad de NNA que se encuentran en los sistemas de cuidado alternativo, específicamente, en el sistema residencial. Este modelo, que no tiene forma familiar, mantiene a muchos niños separados de sus familias, los que esperan por una respuesta definitiva. Dentro de ellos, un importante número de niños han sido declarados susceptibles de ser adoptados, lo que implica que se ha determinado la imposibilidad de que su familia de origen retome su cuidado, abriendo la oportunidad de incorporarse a otra mediante la adopción.
Téngase en cuenta que la orientación, entonces, está en restituir el derecho del niño a vivir en familia, y por ello su interés superior será la carta de navegación por la que habrá que interpretar y abordar todo lo relativo a la adopción. No obstante, esta idea de proveer al niño de una nueva familia a fin de dar espacio a la restitución señalada no opera con la celeridad requerida. Se trata de dificultades que pueden orientarse en tres sentidos.
Primero, y sin que sea una cuestión negativa por sí misma, está el hecho de que todo lo relativo a la adopción es de carácter subsidiario. Ello implica que se avanza hacia el proceso de integro en una nueva familia (la adoptiva), solo cuando la familia de origen en su sentido más extenso posible, se ha tornado inhábil para dar cumplimiento al cuidado y protección necesario para el adecuado desarrollo del niño. Esto implica que el proceso de separación de la familia debe ser vigilado con especial cautela, derivado de las consecuencias que significa.
Con todo, en la práctica esta característica de subsidiariedad ha derivado en que el proceso de evaluación y seguimiento de las familias sea tremendamente aparatoso, lento y desordenado. Ello impide un trabajo óptimo con las familias de origen para su rehabilitación y mejora en sus competencias de cuidado, pero más grave que ello, mantiene a los niños en una especie de limbo jurídico en el que, por un lado, no están en condiciones de ser separados definitivamente de sus familias de origen, pero por otro, tampoco están en la clara hipótesis requerida para iniciar sus procesos de adopción, manteniéndose en la burbuja que representa su estadía en el sistema residencial.
Con ello, el sistema de residencias familiares sigue albergando cada vez a más niños que están en esa incertidumbre, que no pueden volver con sus familias, pero tampoco pueden acceder a otra, lo que da muestra de que la celeridad parece no ser una prioridad en el enfoque de trabajo por las autoridades. Así, si bien es necesario mejorar la cantidad y calidad de los sistemas de cuidado alternativo, la orientación deberá ser siempre de evitar que ingresen niños ahí, y si lo hacen, que sea por el menor tiempo posible. Cada día de un niño sin una familia, es un día menos de infancia, uno menos de recepción amor, cuidado y preocupación.
Luego, una segunda consecuencia que complica el escenario está en que, derivado de la misma lentitud referida, los tribunales tardan mucho en convencerse de la necesidad de declarar susceptibles a los niños para ser adoptados, es decir, de ponerles en condiciones jurídicas de que puedan optar a una nueva familia. Con ello, la medida muchas veces llega tan tarde que profundiza el referido limbo en que se encuentran los niños, niñas y adolescentes que ya están en el sistema residencial, ya que se les desvinculó de sus familias de origen con la esperanza de incorporarse a una nueva, pero esta, finalmente, no llega. Es decir, que siendo los niños declarados en condición de adoptabilidad en edades avanzadas, sus reales posibilidades de que sean adoptados son reducidas, lo que se complica más con el paso del tiempo. Por ejemplo, según los datos entregados por Sename en 2017, durante el año 2016, el 74% de los niños adoptados en Chile tenía menos de 3 años, cifra que se aumenta a un 97% cuando se trata de adopción internacional. Dicho a la inversa, solo un 26% de los niños adoptados tiene más de 3 años, es decir, solo uno de cada cuatro. Por tanto, la oportunidad de que un niño mayor de esa edad pueda realmente acceder a una familia adoptiva se reduce enormemente.
En este punto, conviene recordar que, como ha puntualizado la guía de uso de interés superior de Cideni, el paso del tiempo para los niños no es inocuo, ya que un año puede constituir fácilmente la mitad de su vida. De hecho, ese mismo año puede ser de todo lo que el niño tenga consciencia a ese momento, por lo que cualquier plazo que pueda reducirse en ese orden obrará en favor del interés superior mandatado que, como indica Campillay, funciona como la médula de este sistema.
Entonces, el problema que surge es que dicha lentitud, justificada en los hechos por las (a veces) incontables oportunidades que recibe la familia de origen para que tenga espacio para su rehabilitación y mejora, en el fondo, son costeadas con las reales posibilidades de que ese niño tenga una familia.
Esto es derechamente vulnerador del principio de interés superior del niño, ya que una de sus funciones, según indica el Comité de Derechos del Niño en la Observación General Nº14 del año 2013, es que este principio sea una norma de procedimiento, lo que implica que utilizarlo significa también realizar una estimación de las consecuencias futuras que la decisión tendrá en el niño que se trate. Por tanto, si un juez actúa solo pensando en el ahora del niño, porque se convence tras tres, cuatro o cinco años que la familia demostró no tener posibilidades de rehabilitación, resuelve no teniendo en cuenta que con su resolución, aunque conserve esperanzas, pone al NNA en un escenario en el que todo parece indicar que no tendrá una familia nueva, restándole solo esperar hasta la mayoría de edad para reintegrarse a una sociedad que cuando más le necesitaba, le olvidó. Con todo, la historia no termina ahí, porque lo que se puede esperar de ese adulto al que se le privó de una familia cuando era niño, se condena hoy en la sociedad. Téngase en cuenta que casi el 50% de la población penal adulta fue, en su niñez y adolescencia, “niños del sename”. Esos que no pudieron volver con sus familias. Esos que tampoco tuvieron derecho a tener una nueva. Esos que se quedaron hasta que su edad les sacó del sistema. Con justa razón se bautizan a sí mismos como “sobrevivientes”.
Finalmente, como tercera consecuencia, está el hecho de que en esta terrible situación, la discusión sobre las mejoras del proceso de adopción parecieran haber perdido el foco. Las críticas anteriores estaban orientadas hacia cuestiones operativas de la administración y de razonamiento judicial, las cuales pueden ser corregidas sin necesidad de reformas legislativas. Pero más importante que eso, es el hecho de que no queda más que intentar optimizar lo que hay, si se tiene en cuenta que de las veintiséis iniciativas de reforma a la ley de adopciones que se han ingresado como proyectos desde 1999, solo una ha sido acogida y se ha transformado en ley, nueve se encuentran archivados, y todos los demás, dieciséis, se encuentran en tramitación. De estos últimos, el más antiguo data de abril de 2005, es decir, acaba de cumplir diecinueve años en el Congreso Nacional.
No obstante, desglosados estos dieciséis proyectos en tramitación, ocho de ellos, la mitad, están centrados en permitir la adopción por más personas, orientando la discusión en los adultos para darles el derecho a ser padres, más que en dirigirse hacia optimizar el procedimiento para que los niños puedan tener opciones reales de ser restituidos en su derecho a vivir en familia. Así, por ejemplo, destacan los proyectos que buscan permitir la adopción por convivientes civiles (abril de 2024 y septiembre de 2017); por convivencias estables (septiembre de 2008); por guardadores (de julio de 2013) o por las familias de acogida (marzo de 2016).
De los ocho proyectos restantes, cuatro se han referido a cuestiones meramente procedimentales, y solo los últimos cuatro están centrados en mejorar los estándares en relación al interés superior de los niños, destacándose el proyecto iniciado en mayo de 2012 y el recientemente ingresado en enero de 2024.
Con esto, en un sistema que no da abasto con vergonzosas listas de espera, la medida de separación de los niños que ingresan al sistema residencial debe, más que nunca, entenderse como una medida temporal, y ello no solo desde el discurso o de la orientación, sino entendiendo que ello implica aumentar recursos, tomar decisiones y poner, realmente, a los niños primero.