Las facultades pactadas por las partes en los contratos de construcción y los límites de la autotutela
El contrato es una fuente de las obligaciones, que permite a las partes, recurriendo a su autonomía privada, hacer jurídica y éticamente imperativa la realización de una conducta que antes era neutra. Desde esta perspectiva, el contrato es un instrumento que permite a las partes generar créditos y obligaciones, cuyo objeto será la prestación debida. Sin embargo, esta primera afirmación, formulada desde lo obligacional, no puede llevar a desconocer que el contrato desempeña un importantísimo rol adicional: los contratos permiten a las partes anticipar el futuro, identificar aquellas contingencias que pueden afectar el interés que las llevó a contratar y distribuir el riesgo de que éstas se verifiquen. Por esta razón, la comprensión de la importancia del contrato no puede quedar circunscrita a sus efectos obligacionales –comprendido bajo el binomio crédito/obligación– sino que debe extenderse hacia los derechos potestativos o facultades que éstos generan.
A diferencia de los derechos personales o créditos, los derechos potestativos no tienen por objeto el legitimar al acreedor para exigir el cumplimiento de una determinada prestación por parte del deudor, sino que le reconocen ciertas facultades cuyo ejercicio incide directamente en la relación contractual: es lo que ocurre, por ejemplo, con la facultad resolutoria que se reconoce en el pacto comisorio calificado; en la facultad de poner término anticipado al contrato sin la necesidad de expresar una causa que lo motive, regulada en las cláusulas de terminación ad nutum; en la facultad de declarar la caducidad del plazo y exigir actualmente el cumplimiento íntegro de la obligación, propia de las cláusulas de aceleración; o, incluso, con la facultad de efectuar retenciones en los estados de pago que fueron aprobados por el mandante, hasta el momento en que se acredite el debido cumplimiento de ciertas obligaciones por parte del contratista.
En todos estos casos, por más que las facultades no formen parte del contenido obligacional del contrato –en el sentido que no tienen como correlato una prestación debida en interés del acreedor–, se relacionan funcionalmente con la protección del interés del acreedor, pues su ejercicio puede complementar o sustituir los remedios contractuales que la legislación le proporciona ante el incumplimiento del deudor. De esta manera, a través de estas cláusulas las partes prevén un determinado evento futuro –como lo es un posible incumplimiento contractual– y anticipan sus consecuencias, confiriendo protecciones adicionales para el interés del acreedor, quien a través del ejercicio de las facultades que le confieren estas cláusulas se encontrará liberado en un primer momento de tener que recurrir ante la jurisdicción para obtener una tutela de su interés.
Ahora bien, por más que se trata de cláusulas de uso habitual en la práctica contractual, su existencia y ejercicio ha sido cuestionada judicialmente. Es lo que ocurrió hace un tiempo en el conocido caso Anglo American con Tranex, donde no obstante encontrarse la facultad de terminación anticipada formalmente amparada por una cláusula contractual, la Excma. Corte Suprema consideró que su ejercicio en concreto resultaba antijurídico, por no encontrarse sustentado en un motivo racional y justo que le sirva de sustento (Corte Suprema, rol N°38.506-2017). Si bien con posterioridad la misma Corte tuvo oportunidad de revisar su jurisprudencia y circunscribió el efecto expansivo de la buena fe, en aquellos casos en que el contrato se celebró entre partes sofisticadas, que conocían del negocio en cuestión y de los alcances de la cláusula (Corte Suprema, rol N°6.431-2018), el problema de las indemnizaciones a que da lugar el ejercicio de las facultades de terminación parece no estar completamente resuelto (Corte Suprema, rol N°32.356-2022).
Sin embargo, el cuestionamiento previamente enunciado puede todavía entenderse dentro de los límites que define la discusión por el rol de la buena fe en el derecho de los contratos y la forma cómo ésta debe ser entendida. Por el contrario, un desafío completamente diverso a estas cláusulas dio lugar a un pronunciamiento de la Excma. Corte en sede de recurso de protección, en los autos rol N°141.421-2023.
En el caso en cuestión se suscitó con ocasión del contrato de movimiento de tierras suscrito entre Codelco y Consorcio Belaz Movitec SpA (“Consorcio”), que obligaba a esta última a prestar sus servicios en el Proyecto Rajo Inca, de la División El Salvador. Debido a retrasos en que incurrió Consorcio en la ejecución de las prestaciones contratadas, Codelco decidió poner término anticipado al contrato por el incumplimiento grave en sus obligaciones, por medio de comunicación enviada al contratista en el mes de febrero de 2023 y, en ejercicio de facultades que le confería el contrato, procedió a retener aquellos fondos asociados al último estado de pago aprobado, a la espera de que el Consorcio presentara el “certificado de no deudas con proveedores” exigido en las Bases Especiales de Contratación.
Frente a lo anterior, el Consorcio interpuso un recurso de protección, con el propósito de que se declarase el actuar ilegal o arbitrario en que había incurrido Codelco y que implicaba una afectación de su derecho a no ser juzgado por comisiones especiales (art. 19 N°3 inc. 5° CPol) y a su derecho de dominio (art. 19 N°24 CPol). Aunque las retenciones de los equipos que se encontraban dentro de las faenas podrían encontrarse justificada a partir del reconocimiento de un derecho legal de retención en beneficio de Codelco, la minera estatal no invocó esta facultad, pues el retardo en el plan de desmovilización le estaba irrogando ingentes perjuicios. De esta forma, la principal discusión entre las partes versó acerca de la procedencia de las retenciones efectuadas en los estados de pago aprobados.
En una polémica decisión, la Excma. Corte resolvió revocar la sentencia de primera instancia, dictada por la Ilma. Corte de Apelaciones de Copiapó, y acoger el recurso de protección interpuesto por el Consorcio. Y lo hizo, según consta en el considerando séptimo de la sentencia, por considerar que el actuar de Codelco fue arbitrario en lo que concernía a las maquinarias retenidas, pues condicionaba su restitución a ciertos cumplimientos en los que debía incurrir previamente la contratista, lo que constituiría un acto de “autotutela, proscrito por nuestro ordenamiento jurídico, según la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°3 inciso 5° de la Constitución Política de la República, constituyéndose en una comisión especial”; al tiempo que, por otra parte, consideró que la retención de los estados de pago que efectuó Codelco era contraria a derecho, pues pese a que las bases expresamente disponían que debía acreditarse el cumplimiento de las obligaciones para con los subcontratistas en forma previa a liberarse los estados de pago, dicha cláusula debía ser interpretada de con aquella que se refiere a la resolución de controversias, “que no existe ni autoriza a las partes para suspender unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones” (considerando noveno).
El argumento que sostuvo la Excma. Corte para acoger el recurso es complejo, por varias razones. En primer lugar, porque prescinde del hecho de que la controversia ya había sido sometida a la jurisdicción, a través del nombramiento de un árbitro, circunstancia que cuestiona la exigencia tradicional en orden a que el recurso de protección sólo procede frente a la afectación de un derecho “cierto e indubitado”. En segundo lugar, porque es dudoso que se haya visto afectado un derecho de propiedad del Consorcio, en relación con los fondos comprendidos en el estado de pago, sin que ello implique revivir la cuestionable tesis de la propietarización de los créditos. Y, finalmente, porque la interpretación que se efectúa de las cláusulas contractuales para construir la autotutela afecta la previsibilidad de las reglas en materia contractual.
En efecto, que un mandante pueda retener estados de pago, en ejercicio de sus facultades contractuales, no puede ser calificado sin más como un acto de autotutela. Ello implicaría –en la práctica– que el ejercicio de cualquiera de estas facultades debería quedar condicionado a la existencia de una previa declaración judicial, lo que cuestionaría no sólo el sentido de su incorporación dentro del contrato –lo que es particularmente grave, si consideramos que incluso legalmente, el mandante afronta la contingencia de los incumplimientos laborales y previsionales en que incurra el contratista con sus trabajadores–, sino también las actuales orientaciones en esta materia, que trasladan el problema hacia las consecuencias del ejercicio de estas facultades en sede de indemnización de perjuicios. Así, si el argumento de la autotutela tendrá un lugar en esta clase de conflictos, debe ser en aquellos casos en que efectivamente una de las partes se vea impedida de contar con una instancia para revisar las decisiones que se toman en la relación contractual.
Finalmente, la pregunta que queda abierta es qué puede hacer el contratista frente a la existencia de estas facultades. ¿Tiene algún remedio? Más allá de aquellos casos en que el problema se resuelva a partir del control de las cláusulas abusivas dispuesto por la Ley N°19.496, creemos que cualquier solución debe responder necesariamente a la lógica del contrato en cuestión y debe ser consistente con el arbitraje que las partes pactaron. Sin embargo, su desarrollo excede el marco de la presente columna.