La aplicación de la incertidumbre como criterio para disminuir el quantum del lucro cesante, un asunto indeterminado por parte de la Corte Suprema

Como se lee, el fallo reconoció que la incertidumbre es un elemento inherente del lucro cesante y también señaló que es un criterio para determinar su cuantificación. En este último aspecto, como intentaremos mostrar a continuación, el fallo deja aspectos indeterminados.

La reparación integral del daño es un principio reconocido transversalmente en nuestro país, que no genera mayores discusiones. Su aplicación implica que, por regla general, todo daño que sufra una persona y que derive de la negligencia o malicia de otra, debe ser indemnizado, siempre que cumpla con ser cierto y determinado. Al alero de esta estructura se han construido tres categorías principales de daños: el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Los dos primeros corresponden a daños de índole patrimonial. El daño emergente, según señala Enrique Barros, corresponde al perjuicio patrimonial que se produce por gastos o pérdidas de valor y el lucro cesante, según Daniel Peñailillo, es aquel beneficio o ganancia que no se obtuvo debido a la verificación de un incumplimiento contractual o un hecho dañino. Por su parte, también según Enrique Barros, el daño moral es el daño que no es susceptible de medirse, que se posiciona como extrapatrimonial.

Respecto al lucro cesante, como adelantábamos, uno de los elementos constitutivos es la incertidumbre. Enrique Barros lo identifica muy bien cuando señala que “el lucro cesante tiene siempre un elemento contingente, porque se basa en la hipótesis, indemostrable por definición, de que la víctima habría obtenido ciertos ingresos si no hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado”. Es decir, el lucro cesante se basa en algo que debía haber ocurrido, pero que, producto de un incumplimiento contractual o de un hecho ilícito civil, no ocurrió. La incertidumbre del lucro cesante colisiona con la certeza que la doctrina y la jurisprudencia nacionales mayoritariamente han exigido para la indemnización de daños. Esto porque, si aceptamos que el lucro cesante es una ganancia esperada, que se frustra producto del incumplimiento o de un ilícito civil, entonces, por su naturaleza, este tipo de daño carece de certeza y, por tanto, no debería ser indemnizado bajo el criterio tradicionalmente exigido.

Esta paradoja ha sido superada por la jurisprudencia, la que ha decidido indemnizar esta partida de daños no obstante carecer de una certidumbre total. En este aspecto, la Corte Suprema ha sostenido en diversas oportunidades que la falta de certidumbre, propia del lucro cesante, no puede ser un impedimento para que este tipo de daño sea indemnizado, en consecuencia, para superar este obstáculo, ha  construido un estándar denominado de “razonable probabilidad”, que exige que se indemnice aquella ganancia futura que se dejó de percibir producto de un incumplimiento o ilícito, siempre que se haya acreditado que lo normal y lógicamente probable era que dicha ganancia se hubiese verificado, considerando el transcurso ordinario de los acontecimientos (véase CS roles 6.317-2018; 13.853-2022; 83.989-2023; 167.492-2023).

Sin embargo, todavía queda por resolver cuál es el papel de la incertidumbre en la cuantificación del lucro cesante, porque una cosa es determinar la existencia de una ganancia esperada que no se concretó por un incumplimiento o ilícito, pero otra distinta es determinar a cuánto asciende el monto de dicha ganancia frustrada.

El fallo que comentamos asigna a la incertidumbre el papel de servir de criterio para reducir el quantum que le fue reconocido al demandante por lucro cesante, permitiéndole a la Corte Suprema rebajar el monto indemnizado a la mitad. Sin embargo, la decisión de la Corte Suprema, más allá de ampararse en la incertidumbre de forma general, no explica por qué se aplica una rebaja del 50% de la indemnización. Este aspecto del fallo, en nuestra opinión, provoca que la decisión de la Corte Suprema sea indeterminada. Al no existir una explicación respecto a la reducción del monto a indemnizar, resulta imposible comprender cuál es el razonamiento detrás de la decisión jurisdiccional, no se comprende si responde a la valoración de la prueba aportada al proceso, y, de ser así, en qué pruebas; si responde a otro tipo de antecedentes, y en este caso a cuáles; o, si responde sencillamente a la prudencia de los juzgadores. Esta indeterminación hace que no sea posible entender la relación existente entre lo reclamado, la prueba del proceso y el monto final concedido.

La crítica que planteamos no dice relación con la inclusión de la incertidumbre como criterio para valorizar el lucro cesante, por el contrario, creemos que es correcto. Lo que se sugiere, como explicábamos, es la necesidad de asentar claramente el razonamiento bajo el cual la Corte Suprema decide reducir una partida de lucro cesante por este criterio, y por el porcentaje que determine, sea del 50%, o algún otro. La Corte Suprema debió haber manifestado y justificado si acaso la reducción se realizó en base a una consideración puramente prudencial o si se sujetó en la actividad probatoria de las partes.

Como se ha dicho, es un hecho que la indemnización del lucro cesante seguirá planteando desafíos, varios de los cuales han sido abordados por la Corte Suprema en el fallo en comento, sin embargo, siguen existiendo aspectos por determinar. Es importante, para la certeza de este tipo de procesos, establecer claramente el modelo bajo el cual se seguirá la cuantificación. Puede ser, como se dijo, un modelo basado en la simple prudencia de los juzgadores; puede ser un modelo basado en antecedentes de prueba, ya sea la aportada por las partes o aquella que conste en prueba técnica, como informes de peritos, estudios científicos relacionados al tema en discusión; o, también, puede ser un modelo en donde la incertidumbre no sea un aspecto a considerar y que, verificada la existencia del lucro cesante, se otorgue toda la ganancia futura acreditada. Lo relevante es que el criterio que se escoja quede explícitamente consagrado, con el propósito de otorgar certezas a las partes y permitir comprender adecuadamente el fundamento de la decisión.