Comentarios sobre la ley N°21.645, en cuanto al reconocimiento de las labores de cuidado no remunerado, y sus potenciales conexiones con el Derecho de Familias
En el mes enero de 2024, entró en vigencia la ley N°21.645, que “modifica el título II del libro II del Código del Trabajo “de la protección a la maternidad, paternidad y vida familiar” y regula un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica”.
Esta ley surge en el contexto de una serie de adecuaciones institucionales y normativas destinadas a la implementación de un Sistema Nacional de Cuidados, el cual busca hacerse cargo de la llamada ‘crisis de los cuidados’, caracterizada por la insuficiencia de personas con disponibilidad de tiempo para dedicarse al cuidado, frente a un número cada vez más creciente de personas que requieren ser cuidadas por otras (ONU Mujeres, 2023).
Como aspecto central de esta ley, se encuentra la incorporación de una serie de normas destinadas a reconocer las labores de cuidado no remunerado y a establecer ciertos derechos respecto de las trabajadoras y trabajadores que ejercen estas labores.
Teniendo en vista lo anterior, comentaré algunas de las principales repercuciones que conlleva esta ley, explorando tres eventuales conexiones de esta normativa con importantes materias del Derecho de Familias; en particular, respecto de niños, niñas y adolescentes.
1.Las labores de cuidado no remunerado conforme a las modificaciones incorporadas por la ley N°21.645.
En el nuevo artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo, se reconocen como labores de cuidado no remunerado aquellas actividades por medio de las cuales se ejerce el cuidado personal de niños y niñas menores de catorce años, o bien el cuidado de personas con discapacidad, o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad, sin recibir una remuneración por su ejecución.
Complementando esta norma con lo señalado en el artículo 6° de la ley N°14.908, recientemente modificado en el año 2023 por la ley N°21.484, se puede agregar que la provisión de estas labores tiene por finalidad la sobreviviencia de la persona cuidada.
2.Acreditación de las labores de cuidado no remunerado.
Para efectos de identificar y consignar las labores de cuidado no remunerado, el inciso segundo del artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo (al igual que el artículo 67 del mismo Código), menciona los documentos que servirán para acreditar la realización de estas labores:
- En el caso del cuidado personal de niños y niñas menores de 14 años: Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un niño o niña, o bien la resolución judicial del Tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o éstas.
- En el caso de las personas en situación de discapacidad: Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley N°20.422.
- Finalmente, en el caso de las personas en situación de dependencia moderada o severa: Documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la ley N°20.379, o a través del instrumento que lo reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora, según corresponda.
La Dirección del Trabajo, por medio del Dictamen emitido en Ordinario N°67/1 (2024) puntualiza que, este instrumento, corresponde a aquel “que permita la caracterización socioeconómica de la población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda” (p.9).
Si bien ni el Código del Trabajo, ni el dictamen de la Dirección lo señalan expresamente, se puede indicar que el instrumento antes mencionado corresponde al Registro Social de Hogares, regulado en el Título II del Decreto Supremo N°22 del Ministerio de Desarrollo Social (2015), el cual sirve, entre otras cosas, para la identificación y registro de personas cuidadoras.
3.Prerrogativas de las personas que ejercen labores de cuidado no remunerado:
Las repercusiones de esta ley respecto de las trabajadoras y los trabajadores que ejercen labores de cuidado son principalmente tres:
- Primero, el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo obliga a los empleadores a ofrecer respecto de estas personas “que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita”.
- En segundo lugar, respecto de aquellas personas que ejercen el cuidado personal de niños y niñas menores de 14 años, o bien de personas menores de 18 años en situación de discapacidad o dependencia moderada o severa, el artículo 67 del Código del Trabajo establece el derecho a gozar preferentemente del feriado legal durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación conforme al calendario del año escolar respectivo, “por sobre otros trabajadores sin tales obligaciones”.
- Finalmente, respecto de las personas señaladas previamente y de manera alternativa, el artículo 76 bis del Código del Trabajo establece que, durante el periodo de vacaciones, y “cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario que sea compatible” se otorga el derecho a que “se modifiquen transitoriamente los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal”.
4.Conexión con materias del Derecho de Familias, particularmente respecto de niños, niñas y adolescentes.
Una vez enunciados los derechos que se establecen en favor de las trabajadoras y los trabajadores que ejercen labores de cuidado no remunerado, corresponde revisar algunos puntos de contacto de esta normativa con importantes materias del Derecho de Familias, particularmente respecto de niños, niñas y adolescentes.
- En primer lugar, todos los derechos antes mencionados son establecidos en favor de las personas que detentan el cuidado personal. En este punto, queda la duda respecto de aquellos progenitores que han pactado un cuidado personal compartido, de conformidad con el artículo 225, inciso primero del Código Civil.
Recurriendo al principio de aplicación más favorable, contenido en el artículo 3°, inciso segundo de la ley N°21.430, también conocida como ‘ley de garantías’, y ante la falta de distinción expresa por parte del legislador, se puede afirmar que este beneficio corresponderá a ambos progenitores, cuando ejerzan el cuidado personal compartido.
Esta conclusión muestra uno de los desafíos que enfrentarán los empleadores al momento de cumplir con el mandato de identificar y consignar las labores de cuidado no remunerado en el documento anexo al contrato de trabajo, conforme lo prescribe el nuevo artículo 152 quáter O ter N°4 del Código del Trabajo.
- Adicionalmente, en el caso del uso preferente del periodo de feriado legal, solo se hace referencia a las personas que detentan el cuidado personal.
En la práctica, sin embargo, ocurre comúnmente que en el caso de las vacaciones de invierno y de verano, el Tribunal decreta o bien las partes acuerdan su ejercicio de manera alternada, entre aquél de los progenitores que detenta el cuidado personal y aquél que tiene establecido en su favor un régimen de relación directa y regular con los hijos.
En este punto, si la intención del legislador era, entre otras cosas, promover la corresponsabilidad parental, tal como se deja constancia en varias partes de la historia de la ley, una decisión más adecuada y armónica con la finalidad de las relaciones parento- filiales, que es el “interés superior del hijo” (artículo 222 del Código Civil), habría sido extenderlo a quienes tienen establecido en su favor un régimen comunicacional permitiendo así una efectiva participación “activa, equitativa y permanente” en la crianza y cuidado de los hijos (artículo 224 del Código Civil).
- Finalmente, cabe recordar que, en materia de derecho de alimentos, el inciso segundo del artículo 6° de la ley N°14.908, obliga al juez a considerar dentro del quantum de la pensión de alimentos “la distribución y tasación económica del trabajo de cuidados para la sobrevivencia del alimentario”.
En ese sentido, uno de los medios de prueba que servirá para acreditar el número de horas diarias o semanales que se destinan a las labores de cuidado, será justamente el documento anexo al contrato de trabajo en que estas labores serán identificadas y consignadas, conforme lo ordena el artículo 152 quáter O ter N°4 del Código del Trabajo, previamente citado.