"Will-substitutes”: una conversación necesaria en el derecho chileno

Tradicionalmente, el testamento ha sido la principal forma, sino la única, en que una persona puede disponer de sus bienes para después de la muerte. Su vasta reglamentación en nuestro Código Civil refleja, por una parte, una preocupación por parte del legislador de, simultáneamente, proteger y limitar la voluntad del testador y, por otra parte, una cierta desconfianza hacía la forma en que las personas puedan planificar y disponer de los bienes que componen su patrimonio. El último punto es particularmente visible en las asignaciones forzosas: como resultado de las restricciones que éstas imponen, en muchas circunstancias el testador solo puede disponer libremente de un cuarto de su patrimonio. Si bien existen otros factores que explican este resultado, la práctica muestra que esta regulación tan estricta también afecta su uso. Según datos del Registro Civil, en 2019 se registraron sólo 6.515 testamentos ingresados.

Si bien el testamento es la institución base en esta materia, diferentes jurisdicciones han incorporado otros mecanismos por los cuales las personas pueden disponer de sus bienes para después de su muerte. Así, en el derecho comparado se habla de los denominados will-substitutes, término comúnmente usado en EE. UU. En dicho país, el Restatement of the Law Third, Property (Wills and Other Donative Transfers) volume 2, define a un will-substitute como “un acuerdo respecto a derechos de propiedad o contractuales que es establecido durante la vida del donante, bajo el cual (1) el derecho a poseer o gozar de la propiedad o un pago contractual se transfiere al donatario sin la necesidad de las formalidades testamentarias al momento de la muerte del donante; y (2) el donante conserva durante su vida sustanciales derechos de dominio, control, posesión o goce” (traducción libre).

La anterior definición evidentemente no se ajusta a nuestras nociones jurídicas. Por lo anterior, adaptando este concepto a nuestra propia tradición legal, Tarabal ha señalado que los will-substitutes son “actos o instrumentos voluntarios, lucrativos, que se otorgan en contemplación de la propia muerte sin cumplir necesariamente los requisitos formales del testamento, y que implican una atribución de bienes —en sus modalidades más populares, con designación revocable del beneficiario— al margen de la herencia y de las exigencias procedimentales de la sucesión”.

Los will-substitutes tienen una mayor aplicación en países en donde la porción para disponer libremente del patrimonio por causa de muerte es mayor a la que existe en Chile. Sin embargo, aquello no debe ser obstáculo para explorar y discutir alternativas para que las personas puedan planificar la forma en la cual sus bienes serán distribuidos luego de su muerte. Lo anterior, por dos razones: i) además de la cuarta de libre disposición, existe otro cuarto del que puede disponerse, pero solo a ciertas personas (cónyuge o conviviente civil, descendientes o ascendientes) y ii) si bien la opinión mayoritaria en nuestro medio es que existe una acotada libertad para testar, dentro de este espacio es importante proveer opciones para que las personas puedan ejercer esta prerrogativa.

Por todo lo anterior, y siguiendo con la enumeración y descripción de los will-substitutes más relevantes en el derecho comparado propuesta por Braun y Röthel, a continuación, haré un breve análisis de algunos de estos y su situación en Chile.

1) Seguros de vida

Lo que hace a los seguros de vida will-substitutes es que una persona nomina a otra (beneficiario) para que obtenga una renta en razón de la muerte de la primera. Su más elemental regulación la encontramos en el Código de Comercio, que en su artículo 588, inciso segundo, provee una definición respecto de esta modalidad.

Existen dos aspectos de su regulación que me parece relevante destacar: En primer lugar, conforme al artículo 593, inciso segundo, del Código de Comercio, en caso de que no existan beneficiarios del seguro ni reglas para su determinación, se tendrá por tales a los herederos, incluso en el caso de que estos repudien la herencia. Nuestro ordenamiento jurídico presume que, en última instancia, el asegurado deseaba que su núcleo familiar o parte de este fueran los beneficiarios de esta renta. En segundo lugar, respecto a la distribución del monto indemnizatorio, el artículo 594 establece que, en caso de que los beneficiarios sean herederos, y salvo disposición en contrario, su distribución será conforme a la cuota hereditaria de cada uno. Nuevamente, nuestro derecho asume que la porción hereditaria general es la más conveniente en casos que la voluntad del asegurado no se haya expresado en este ámbito.

2) Cuentas bancarias

En Estados Unidos son muy populares las denominadas “pay-on-death bank accounts” (PODs). Dicha cuenta bancaria se crea en nombre del depositante y se paga a otra persona una vez que el primero fallece. No existe tal institución en nuestro derecho. Lo que sí existe son las cuentas bancarias “bipersonales”. En estas dos personas son titulares de la cuenta bancaria, y al fallecimiento de una de ellas, el sobreviviente pasa a ser titular del dinero acumulado a dicha fecha. Su carácter de will-substitute es entonces evidente: sin la necesidad de testamento, una persona puede disponer de una cierta cantidad de dinero en razón del fallecimiento de otra.

Nuestra legislación, sin embargo, establece un límite para disponer de dicho dinero. Tal límite se encuentra en el artículo 26 de la Ley sobre Impuesto a la Herencia, el que establece que, si bien los fondos se considerarán patrimonio exclusivo del sobreviviente, esto sólo será hasta la concurrencia de 5 UTA (actualmente, $4.000.000 aproximadamente) siendo el saldo, si existiere, perteneciente en partes iguales al depositante sobreviviente y a los herederos del depositante fallecido.

3) Fundaciones

Las fundaciones también son ocupadas en otras jurisdicciones para transferir activos o riqueza en razón de la muerte de una persona. En dichos casos, la fundación es constituida por una persona, una familia o un grupo de individuos para el beneficio de los fundadores. En los casos en que la fundación es constituida para el beneficio una familia, su carácter de will-substitute se da porque mediante este vehículo legal el fundador establece en la escritura de constitución los bienes afectos a este propósito y el destino de estos una vez acaecida su muerte, reservándose amplios poderes que incluyen incluso designarse como beneficiario o remover el órgano administrador de la fundación.

Este tipo de fundaciones, con matices en su regulación, es posible encontrarlas también en Suiza, Alemania y Austria. Sin embargo, Francia no reconoce las fundaciones con propósitos particulares, por ende, no es posible utilizar estas para poder traspasar activos a propósito de la muerte de una persona.

En forma similar a lo que ocurre en Francia, en Chile, las fundaciones por definición son de beneficencia pública, por lo que no es posible utilizarlas como will-substitutes. La creación de una fundación con tal propósito podría ser objetada dentro de su proceso de formación, en especial, luego de ser depositada la escritura en la secretaria municipal de esta persona jurídica en formación y, por ende, rechazarse su constitución.

4) Donaciones por causa de muerte

La donación por causa de muerte constituye uno de los will-substitutes más antiguos, siendo parte tanto de nuestra tradición legal como de la anglosajona. En las jurisdicciones pertenecientes a esta última, sin embargo, su uso es bastante marginal.

En Chile, las donaciones por causa de muerte o revocables se encuentran reguladas a propósito de las asignaciones testamentarias, lo cual dice bastante respecto a su consideración por parte del legislador. Ya sea que este tipo de donaciones se haga mediante las formalidades de una donación entre vivos o no, el testamento juega un rol relevante en su configuración: en el primer caso ésta debe ser confirmada expresamente en un testamento (salvo que se haga en favor del cónyuge), y, en el segundo, la donación revocable debe seguir las formalidades del testamento (artículos 1137 y 1139 del Código Civil).

El anterior panorama nos hace preguntarnos qué tan usadas son las donaciones revocables en Chile. Sin perjuicio de no tener cifras exactas, es razonable concluir que su uso es más bien limitado, puesto que, si alguien desea favorecer a otro gratuitamente en este contexto, puede perfectamente otorgar un testamento o efectuar una donación irrevocable. Además, en cualquier caso, las donaciones deben respetar las asignaciones forzosas establecidas por ley (artículo 1146 del Código Civil).

Conclusión

El breve análisis de estos will-substitutes y su estado en Chile permite concluir dos cosas. Por una parte, nuestro derecho sigue privilegiando el testamento como el método por defecto para disponer de los bienes luego de la muerte. Por otra, sin embargo, podemos constatar que existen alternativas para que las personas puedan realizar un traspaso de bienes al margen del testamento. Su desarrollo requiere de más publicidad e incentivos económicos para que las personas puedan ejercer adecuadamente la libertad que el derecho chileno les reconoce para disponer de sus bienes para después de la muerte.